CSDJ - F73001110200020120045901ADJUNTA20121122113059-2012

RECURSO DE APELACIÓN / CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

TERMINACION DEL PROCESO DISCIPLINARIO/ORDENA TERMINACIÓN POR ARTÍCULO 105

LEY 1123 DE 2007.

SEGUNDA INSTANCIA/ CONFIRMA DECISIÓN APELADA

ESTA COLEGIATURA NO ENCUENTRA PRUEBAS QUE CONFIRMEN LAS

AFIRMACIONES REALIZADAS POR LA QUEJOSA, CONTRARIO SENSU, SÍ

EXISTEN EN EL PLENARIO DIVERSAS PRUEBAS QUE DEMUESTRAN LA FORMA DILIGENTE Y LA DEFENSA TÉCNICA EFECTUADA POR EL ENCARTADO CON EL INTERÉS DE REPRESENTAR EL MANDATO QUE LE FUE

CONFERIDO POR SU PODERDANTE.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012). Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 730011102000201200459-01 (4620-14) Aprobado según Acta de Sala No. 99 ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación impetrado por la quejosa GABBY DUFFAY LARRARTE GUEVARA, contra la decisión proferida el 23 de agosto de 2012, por el Magistrado instructor JOSÉ GUARNIZO NIETO, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, dentro de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional contemplada en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, mediante la cual se

decretó la terminación anticipada del proceso seguido contra el abogado

JAIME BERJÁN RODRÍGUEZ.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora GABBY DUFFAY LARRARTE GUEVARA, mediante escrito del 30 de abril de 2012, presentó queja solicitando investigar la conducta del doctor RICARDO ANDRÉS MOJICA PATIÑO, quien adelantó como funcionario judicial un proceso de servidumbre en donde según manifestó la quejosa de forma incongruente cambió el sentido de la querella ejercitada por el señor CARLOS ARCESIO GUTIÉRREZ CASTAÑO; y la de su abogado JAIME BERJÁN RODRÍGUEZ, ya que según informó, el togado de forma irregular y totalmente contraria a la Ley, adecuó un proceso y “entro a fallar manifestando que ese era un proceso que se debía adelantar ante el Juzgado Civil porque se trata de pertenencias”. En este orden de ideas la querellante manifestó en referencia al fallo mediante el cual se ordenó la suspensión de unas obras autorizadas por Planeación del municipio de El Líbano (Tolima) en predios de su propiedad, en cuanto a ese mismo proceso el hecho probado que ella como hija del dueño del predio ejercía la posesión y dominio del inmueble. Igualmente adujo el hecho que no solamente se evidencian en dicho proceder unas actuaciones dolosas por parte del funcionario sino también se observa la violación a su deber como funcionario público y como abogado, concurso éste en donde también están incursos el abogado del querellante doctor JAIME BERJÁN RODRÍGUEZ y el ex secretario de gobierno señor DIDIER MANUEL

MARTÍNEZ quien abusivamente revocó en segunda instancia el permiso de construcción ya concedido en el predio de la querellante. De igual forma manifestó la quejosa la actitud dolosa de este funcionario en el entendido que al iniciar el proceso, practicaron una prueba para establecer la posesión y al no poder establecerla, continuaron con la diligencia al día siguiente en el despacho del inspector. Así mismo informó en relación a las presuntas actuaciones del doctor JAIME BERJÁN RODRÍGUEZ el hecho por el cual, el togado a pesar de no poder demostrar que ella había invadido la posesión objeto del litigio, y de la cual el mandante del profesional investigado pretende alegar es propietario; pues según informó en ningún momento la contraparte ha podido demostrar la posesión del predio, por lo anterior solicitó ante esta Colegiatura abrir investigación disciplinaria y tomar los correctivos del caso, llamando a los denunciados a rendir declaración con el fin de dar explicación de los motivos por los cuales se han cometido tales irregularidades, Por lo anterior pidió se compulsen copias a la Fiscalía para que se investigue el supuesto fraude cometido en contra suya y de su familia a quienes en forma irregular se le somete a una serie de procesos litigiosos en donde según la quejosa las mismas autoridades están coadyuvando al fraude procesal y a las falsedades ideológicas en el contenido de unos documentos. Por ultimo solicitó se investigue la conducta del señor Juez Civil doctor Jorge Enrique Moreno, a quien según la querellante pese que se le han hecho ver las situaciones anteriormente expuestas no ha querido rechazar la demanda

“por ineptitud de los elementos estructurales para que esa demanda sea admitida”, y como prueba de ello adujo el hecho por el cual el señor Carlos Arcesio Gutiérrez en la diligencia de inspección judicial, resolución 1176, no pudo demostrar la posesión como amo, dueño y señor del predio objeto del litigio, como si fuere de su propiedad, situación puesta de presente al señor Juez para que oficiosamente rechace la demanda. (fls 1 a 4 c.o. 1ª Instancia). 2.- Acreditada la calidad de los denunciados doctores RICARDO ANDRÉS MOJICA PATIÑO y JAIME BERJÁN RODRÍGUEZ, mediante certificados expedidos el 11 de mayo de 2012 por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y auxiliares de la justicia (fl. 92 y 93 c.o. 1ª instancia), el Magistrado sustanciador mediante auto del 29 de mayo de 2012, ordenó la apertura de proceso disciplinario, y señaló como fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional el 12 de julio de 2012 (fl. 95 c.o. 1ª Instancia). 3.- A folio 105 del cuaderno de primera instancia, el señor RICARDO ANDRÉS MOJICA PATIÑO, dirigió escrito ante el Seccional de instancia otorgando poder al doctor WILMER FERNANDO BAUTISTA ISAZA, para ser representado dentro de la investigación disciplinaria cursante en su contra. 4.- El 12 de julio de 2012, se llevó a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, diligencia iniciada con la lectura de la queja

interpuesta por la señora GABBY DUFFAY LARRARTE GUEVARA, acto seguido el Director del proceso dispuso escuchar a la querellante en ampliación de queja disciplinaria, quién informó en primer lugar, que el doctor ANDRÉS MOJICA era el Inspector de Policía, motivo por el cual el Magistrado de instancia decidió compulsar copias de las actuaciones del doctor RICARDO ANDRÉS MOJICA PATIÑO a la Procuraduría Provincial de Honda, por competencia, con el fin de investigar la presunta conducta del profesional del derecho, quien en su momento fungía como Inspector de Policía de El Líbano (Tolima). De otra parte la quejosa expresó su pretensión de demostrar la mala fe de los investigados, específicamente en el caso del doctor BERJÁN, de quien manifestó pretendía señalar una posesión inexistente sobre el predio de su padre; pues sabía que su defendido (el señor CARLOS ARSECIO GUTIÉRREZ), no tenía la posesión, pero sin embargo inició un proceso de pertenencia conociendo tal situación. Conforme lo anterior el magistrado de instancia hace la aclaración a la quejosa que quien debe pronunciarse al respecto de los hechos manifestados por ella es el juez natural del proceso es decir el juez ordinario, en razón a las características del discurso manejado por la accionante donde reiteró una serie de sucesos propios del proceso de pertenencia que cursa respecto de un bien inmueble el cual presuntamente es de su padre. El abogado investigado decidió asumir su propia defensa, e informó en su versión libre en primer lugar, no aceptar los hechos expuestos en la queja

interpuesta en su contra, frente a los cuales sostuvo que la querellante reside en El Líbano (Tolima) desde hace aproximadamente un año, y no tiene participación directa en el proceso de pertenencia del predio de su padre, al no ser parte dentro de trámite de marras, en segundo orden afirmó que fue el señor CARLOS ARSECIO GUTIÉRREZ, quien se acercó a su oficina para comunicarle el hecho por el cual la quejosa, sin razón alguna había cambiado las guardas de las puertas de la entrada principal de su predio, motivo por el cual decidió otorgarme poder para instaurar la querella. En la misma diligencia y en cuanto a la solicitud probatoria, el Magistrado sustanciador decretó las pruebas requeridas por el disciplinable y unas de oficio, seguidamente suspendió la diligencia (fls. 106 a 107 c.o. y CD). 5.- El 23 de agosto de 2012 en continuación de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional el Magistrado de instancia dispuso escuchar nuevamente a la querellante en ampliación de la queja donde expresó: “insisto que el encartado ha obrado de mala fe desde distintos puntos de vista, primero en cuanto al manejo de los dos procesos la querella por lanzamiento por ocupación de hecho y la demanda” Así mismo manifestó la quejosa en relación a las conductas desarrolladas por el togado, que en primer lugar es atrevido porque no dice la verdad en cuanto al tiempo de la posesión del bien inmueble, en segundo orden informó la existencia de muchas irregularidades en el trámite del proceso y las relacionó de la siguiente forma:

1. El hecho que el encartado haya perdido el expediente de su padre en tesorería imposibilitándole el poder tomar copias del mismo, igualmente todo el proceso de pago de impuestos.

2. En la contestación de la demanda el togado utilizó la palabra “pasquín”, la cual considera inapropiada.

3. Le parece sospechoso el hecho por el cual el encartado recibió un proceso sin pruebas documentales lo cual de antemano según la quejosa prueba la mala fe del profesional del derecho, en el entendido que a pesar de tener conocimiento el abogado de la inexistente posesión del bien inmueble por parte de su prohijado, el abogado investigado decide interponer un proceso de pertenencia sobre la propiedad de su padre.

El abogado investigado en su versión libre manifestó en primer lugar no aceptar los hechos motivo de la queja, informó respecto a la solicitud de su prohijado haber instaurado querella por una presunta irrupción en el domicilio de su poderdante con unas llaves falsas, aclaró en cuanto a la querellante que la misma no es parte dentro del proceso ordinario de pertenencia adelantado en el Juzgado Civil del Circuito de El Líbano, agregó finalmente no tener responsabilidad alguna respecto a la pérdida de documentos aludidos por la quejosa y en cuanto al término “pasquín” nunca lo emplea. DE LA DECISIÓN APELADA En la referida Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, vencido el período probatorio, procedió el Magistrado de primera instancia a calificar la actuación disciplinaria y resolvió decretar la TERMINACIÓN DE PROCEDIMIENTO en aplicación del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007 a

favor del abogado JAIME BERJÁN RODRÍGUEZ, argumentando que el aquí disciplinado ajustó a derecho su comportamiento. Adujo el seccional de instancia que la señora denunciante “no puede apoyarse en que el encartado esta siendo un hombre antiético como abogado y tampoco se le puede cuestionar con la falta de recibos de pago de impuestos, o por la no entrega de copias”, en razón a que esos son problemas de tipo secretarial y la quejosa ha de advertirlos ante el juez natural del proceso, es decir el Juez ordinario para que se investigue al secretario o ante la Procuraduría según corresponda. Así mismo el Magistrado de instancia respecto al término “pasquín” supuestamente utilizado por el encartado, expresó que si bien el abogado pudo o no decirlo y con eso la Sala no avala el término por cuanto es despectivo, el mismo no amerita falta disciplinaria, pugna contra la elegancia iuris de la administración de justicia, pero no es falta disciplinaria al no ser injuria o acusación temeraria. Conforme a las razones anteriormente expuestas, el Seccional de instancia decidió no continuar con la investigación disciplinaria en contra del abogado investigado, puesto que no se evidenció al interior del proceso conducta por parte del togado digna de reproche disciplinario. DE LA APELACIÓN La quejosa mostró su inconformidad con la determinación de instancia, para lo cual sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos: “Yo sigo insistiendo que ha obrado de mala fe por todas las razones aquí expuestas, yo sigo insistiendo el que el doctor Berján ha obrado de mala fe y sigue obrando de mala fe en todos los procesos

que ha estado llevando con respecto al caso mío. De todas formas yo ya sustente con todo lo que dije, porque el predio es de nosotros, hay muchas pruebas de que ese predio es de nosotros, se ha demostrado hasta la saciedad, el sabia desde un principio que ese predio no era del señor CARLOS ARSECIO GUTÍERREZ y sin embargo ha aceptado tomar el caso con las mentiras que se han dicho, con los testigos falsos que ha tenido. Los testigos que llevaron también dicen que pagó impuestos el señor CARLOS ARSECIO GUTÍERREZ, el los tuvo que haber aleccionado para que dijeran todas esas mentiras el señor CARLOS ARSECIO GUTIERREZ ya dijo que no pago impuestos, esas son las cosas de causa y efecto en mi carrera también se utiliza causa y efecto hay una serie de causales que han venido pasando se pierde el expediente hay una manipulación de cosas en la administración publica en la alcaldía , entonces no son pura casualidad, son cosas que tienen el mismo fin la manipulación del doctor Berján, yo considero que debe revisarse por el Superior.”(sic) ACTUACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- En fecha 11 de septiembre de 2012, se avocó conocimiento del presente proceso, además se ordenó correr traslado al Ministerio Público por el término de 5 días para que rindiera su concepto; fijar en lista por el mismo periodo de tiempo a fin de que las partes presentaran sus alegatos; así mismo se ordenó allegar los antecedentes disciplinarios del encartado a la Secretaría Judicial de esta Corporación y por último que se le notificara al investigado (fl. 5 c. 2ª Instancia).

2.- El 17 de septiembre de 2012 se surtió la notificación al Ministerio Público (fl.9 c. 2ª instancia). 3.- Se allegó certificado de antecedentes disciplinarios del abogado encartado, expedido por la Secretaría Judicial de ésta Corporación el 9 de octubre de 2012, en el cual se da cuenta que no registra antecedentes disciplinarios .(fl 13 c.o. 2ª Instancia). 4.- La Secretaría dejó constancia que en esta Superioridad no cursan investigaciones con fundamento en los mismos hechos (fl. 14 c. o 2da.instancia). CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer de las decisiones proferidas por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256, de la Constitución Política, artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996 y el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento, con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales aplicables en este caso. 2.- De la Apelación. Al tenor de lo reglado en el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, el quejoso está legitimado para apelar el auto de archivo de la actuación, disponiendo la referida norma: “Artículo 66. FACULTADES. Los intervinientes se encuentran

facultados para: (…) Parágrafo. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva”. En tal virtud, procede esta Superioridad a resolver el recurso de apelación formulado por la aquí quejosa contra el fallo de primera instancia, circunscribiéndose al objeto de apelación, y a lo que resulte inescindiblemente vinculado al tema, conforme al parágrafo del artículo 171 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), al cual se llega por remisión del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007. 3.- Del caso en concreto Así las cosas en primer lugar la impugnante adujo una supuesta mala fe por parte del togado, con respecto a los procesos cursantes en contra de la quejosa, es de recordar por esta Sala que del asunto en mención se desprenden dos actuaciones diferentes, una es la querella interpuesta por el abogado investigado gracias al poder otorgado por su mandante para tal fin en contra de la quejosa, y otro es el proceso de pertenencia existente entre el padre de la querellante y el prohijado del disciplinable, del cual no hace parte la apelante, pero se entiende por el vinculo familiar existente el interés de la impugnante. Al respecto ha de advertir esta Colegiatura que la buena fe se presume y la mala fe se prueba, pues bien del material probatorio allegado a esta

Superioridad no se advierte comportamiento alguno en el cual se comprometa al togado en un acto digno de reproche disciplinario, así mismo es de recordar que mientras el profesional del derecho no haya sido sentenciado por los actos denunciados por la quejosa, o de las pruebas aportadas al proceso no exista duda alguna de la forma como se concretó la supuesta mala fe del abogado investigado, este contara con la presunción de inocencia, y en relación al mismo la Corte Constitucional a expuesto lo siguiente: “El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad. Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba.”1 En cuanto a lo expresado por la impugnante donde manifiesta: 1 Corte Constitucional, 11 de marzo de 2003, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández., Sentencia C-205 de 2003. “el sabía desde un principio que ese predio no era del señor CARLOS ARSECIO GUTÍERREZ y sin embargo ha aceptado tomar el caso con las mentiras que se han dicho, con los testigos falsos que ha tenido” (sic). Aunado lo anterior es menester de esta Sala recordar en primer lugar que el Juez competente para conocer de esa presuntas irregularidades es el Juez natural del proceso, es decir el operador judicial competente es el de la Jurisdicción ordinaria, en segundo orden sería del caso probar por parte de la

recurrente ante dicho funcionario los supuestos testigos falsos llevados al proceso de marras por parte del disciplinable, por cuanto si bien los menciona en su escrito de apelación, al interior del proceso disciplinario nunca logró probar dicha aseveración, y por último se indica por esta Colegiatura a la impugnante que los abogados tienen la obligación de representar los intereses de sus poderdantes, por cuanto en su calidad de profesionales del derecho deberán asumir con responsabilidad los mandatos conferidos. Ahora bien en cuanto a la pérdida del expediente, tal y como bien lo plasmó la Sala de instancia, no puede atribuirse dicho hecho al encartado sin una prueba contundente que así lo advierta, esos son problemas de tipo secretarial y no con esto se quiere decir que no sean graves dadas las características del suceso, pero la quejosa tendrá la oportunidad, si así lo estima conveniente de ventilarlos ante el juez natural del proceso para investigar al secretario o ante la Procuraduría según sea el caso. Aunado lo anterior en el caso en cuestión debe revisarse la determinación de la Colegiatura de Instancia mediante la cual dispuso el archivo de las diligencias en favor del abogado investigado, razón por la cual la conducta desarrollada por el disciplinado no encaja en ningún tipo disciplinario, pues, como se demostró con las pruebas allegadas al plenario, el togado representó los intereses de su prohijado, bajo los parámetros que la Ley le concede para desarrollar dicha representación. Ahora bien teniendo en cuenta las pruebas aportadas al plenario se evidencia con la actuación del profesional del derecho, la búsqueda de protección de los intereses de su prohijado, con relación tanto al proceso

ordinario de pertenencia, como en la querella instaurada por el mismo, relacionando lo anteriormente expuesto con los hechos denunciados por la quejosa, para esta Colegiatura es evidente el inconformismo de la querellante con el trámite del proceso ordinario de pertenencia existente entre su padre y el poderdante del abogado investigado, y prueba de ello es cada una de las razones expuestas en la queja donde solicitó sea investigado el Inspector de Policía que fungía en su momento en el Líbano (Tolima), el abogado de la contraparte, el ex secretario de gobierno señor DIDIER MANUEL MARTÍNEZ, el señor Juez civil doctor JORGE ENRIQUE, todos relacionados con el trámite del proceso de marras. Así las cosas debe advertir esta Superioridad a la impugnante, que poner en marcha el aparato jurisdiccional implica de alguna forma probar los hechos declarados, porque de lo contrario el denunciar una serie de “funcionarios” al interior de un proceso, sin tener los elementos probatorios suficientes, que demuestren una actuación irregular digna de reproche disciplinario, desgastara la Jurisdicción competente para realizar el estudio de dicha acusación, en el caso en mención la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y en segunda instancia esta Colegiatura. Conforme lo anterior y centrándonos únicamente en las conductas realizadas por el abogado investigado, la apelante en su impugnación no presentó ningún elemento probatorio que determine sin lugar a dudas la actuación por medio de la cual el togado realmente actuó con mala fe o realizó con su

obrar alguna conducta digna de reproche disciplinario, por el contrario de las pruebas aportadas al plenario se evidenció en cuanto a los actos realizados por el profesional del derecho, el ejerció de un mandato conferido por su poderdante, concretado en la presentación de querella ante la Inspección de Policía de El Líbano (Tolima), por una supuesta irrupción en el predio de su mandante, y específicamente en el proceso ordinario de pertenencia donde la quejosa no es parte, esta Sala no encuentra actuación alguna con la cual se demuestre un comportamiento antiético o digno de reproche disciplinario. Así las cosas, esta Sala no encuentra prueba que confirme las afirmaciones realizadas por la quejosa, contrario sensu, sí existen en el plenario diversas pruebas que demuestran la forma diligente y la defensa técnica efectuada por el encartado con el interés de representar el mandato conferido por su poderdante. Por lo anterior, esta Colegiatura tal como acertadamente lo indicó el a quo, debe resaltar que ante la falta de pruebas materiales o testimoniales por parte de la quejosa, de las cuales se pruebe una conducta digna de reproche disciplinario del togado, se confirmara la decisión de la terminación anticipada del proceso seguido en contra del abogado JAIME BERJÁN

RODRÍGUEZ.

Conforme a lo expuesto, esta Colegiatura procederá a confirmar la decisión objeto de apelación, proferida el 23 de agosto de 2012, por medio de la cual la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, ordenó la terminación del procedimiento y en consecuencia el archivo de las

diligencias a favor del abogado investigado, toda vez que, de las probanzas arrimadas al plenario, en su conducta no se vislumbran elementos constitutivos de falta disciplinaria. En mérito de lo expuesto, La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada, proferida el 23 de agosto de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante la cual decretó la terminación del procedimiento seguido contra el abogado JAIME BERJÁN RODRÍGUEZ, en aplicación del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007.

SEGUNDO: Comisiónase al Magistrado sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, para que en el término de 10 días hábiles, notifique a las partes de la presente providencia. Efectuado lo cual deberá regresar el expediente a esta

Corporación. Una vez realizada la notificación, remítase la actuación al Consejo Seccional de origen, para los fines pertinentes.

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