CSDJ - F73001110200020120060001ADJUNTA20130805120938-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C.,.Treinta y uno de julio de dos mil trece.

Proyecto registrado: Treinta de julio de dos mil trece.

Aprobado según Acta Nº 060 de la fecha Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. 730011102000201200600 01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación incoado por el doctor Gustavo Alberto Betancourt García, en su condición de apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en Liquidación, contra el proveído emitido el 16 de enero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, mediante el cual ordenó terminar el proceso disciplinario adelantado contra el doctor JESÚS HUMBERTO GARCÍA OVALLOS, en su condición de Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué. HECHOS 1 Con ponencia del Magistrado Carlos Fernando Cortés Reyes, integrando Sala con el doctor José Guarnizo Nieto. Fueron resumidos por la Sala a quo de la siguiente manera: “1. El presente disciplinario, se originó en queja presentada por Gustavo Alberto Betancourh García, en calidad de apoderado de la Caja Nacional de Prevision Social CAJANAL EICE en liquidación, quien manifestó la presunta comisión de conductas irregulares por parte del Juez Cuarto Penal del

Circuito de Ibagué –Tolima, al interior del proceso de Acción de Tutela interpuesta por el señor Noe (sic) Cortés Conde…. El quejoso señala, que el fallo de tutela proferido el 21 de enero de 2009, Por el doctor Jairo de Jesús Cortés Ariaz (sic), se encuentra contrario a derecho, en atención a que los ex funcionarios públicos y los empleados de la Rama Judicial, se encuentran amparados por los decretos (sic) 1160 de 1947, 1042 de 1978 y 247 de 1997, normas que establecen los parámetros para el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación y que no fueron tenidas en cuenta por el investigado al momento de proferir la decisión con la que no se encuentra de acuerdo el abogado de confianza de CAJANAL, ya que no debió reconocérsele en un 100% la bonificación por servicios prestados al señor Noe (sic) Cortés Conde, en atención a que esta (sic) debe ser cancelada solamente en una doceava parte, como lo señalan las normas anteriormente citadas.”2 ACONTECER PROCESAL - En auto de 1° de agosto de 2012 se avocó conocimiento de la queja instaurada, ordenando la apertura de indagación preliminar y la práctica de algunas pruebas3. 2 Folios 67 y 68 C. O 3 Folio 40 - 41 C. O. - A través de oficio DSAJ N° 000803, la Dirección Seccional de Administración Judicial, allegó certificado de tiempo de servicios del indagado. - La Secretaria del Juzgado Cuarto Penal del Circuito, remitió copia

fotostática de la actuación surtida al interior de la acción de tutela N° 2008-00145. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En pronunciamiento del 16 de enero de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Tolima, ordenó el archivo de la actuación disciplinaria adelantada contra el doctor JESÚS HUMBERTO GARCÍA OVALLOS, en su condición de Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, con base en el artículo 6 del Decreto 576 de 1971, así como Sentencia del 23 de marzo de 1997 del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Ignacio Reyes Posada y Sentencia T-231 de 2002, pues “… si se analiza con detenimiento la orden dada, puede inferirse que el disciplinado hace referencia al 100% de la bonificación por servicios no como parte del monto de la pensión, sino como factor de su base reguladora, conclusión que como se dijo obedece a la interpretación del artículo 6 del decreto (sic) 546 de 1971, que establece que para la tasación de la pensión se tendrá en cuenta la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año, habiendo sido percibida dicha bonificación por el actor durante un mes del último año de servicios. (…) Lo que permite evidenciar, se reitera, que la decisión proferida por el investigado tiene como base la interpretación efectuada del artículo 6 del decreto 546 de 1971, interpretación que como lo ha precisado la jurisprudencia hace parte de la autonomía funcional de los jueces, por lo que no es posible predicar la existencia de la falta disciplinaria en cabeza del

investigado.” Aunado a lo anterior, la Sala a quo, puso de presente que la entidad accionada, al interior del trámite de la acción de tutela de autos no se pronunció respecto de los hechos génesis de la misma, como tampoco hizo uso de los recursos legales, por lo que la Jurisdicción Disciplinaria no puede considerarse como instancia adicional en la resolución de determinada litis. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el doctor Gustavo Alberto Betancourth García, en su condición de apoderado judicial de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en Liquidación, interpuso recurso de apelación, esgrimiendo en primer lugar que “No es motivo de ataque vía apelación el hecho de que el accionante debe liquidársele la pensión de vejez conforme lo establecido en el Decreto 546 de 1971, pues las condiciones personales del accionante así lo ameritan, cumpliendo las previsiones que para tal fin se encuentran reguladas legalmente, es decir, tiempo de servicio exclusivo a la rama judicial o al ministerio público y edad. En sentir del aquí apelante, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, al ordenar el archivo de las diligencias, realizó una equivocada interpretación de las normas atinentes a la bonificación por servicios en la rama judicial, citadas en la queja disciplinaria instaurada y además hizo alusión a la somera procedibilidad o no de la acción de tutela en el caso concreto, contraviniendo de esa forma el ordenamiento jurídico y sobretodo la financiación del sistema integral de seguridad social.” Agregó el recurrente, que no obstante la existencia de la acción de tutela,

para salvaguardar los derechos fundamentales, en el caso en concreto, lo cuestionado por el accionante estaba relacionado con los actos administrativos de la reliquidación pensional en lo referente a incluir el 100% de la bonificación por servicios como factor salarial, y en virtud a dicha característica, primeramente debían ser controvertidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. “En otras palabras, no se indicó que el accionante fuera persona de la tercera edad, ni se invocó la acción como un mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, es decir, mientras se esperaba el resultado de las acciones ordinarias tendientes a lograr el reconocimiento de la reliquidación a la cual supuestamente tenía derecho la (sic) accionante.” CONSIDERACIONES DE LA SALA Tiene competencia para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto contra el auto interlocutorio que resolvió terminar la actuación disciplinaria de conformidad con lo dispuesto los numerales 3° del artículo 2564 de la Constitución Política, 4° del artículo 112 de la Ley 270 de 19965; en consecuencia procede a adoptar la decisión que en derecho 4 Art. 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 5 Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura corresponde, no evidenciando irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad lo actuado. Se tiene como origen de las presentes diligencias, la queja presentada por el doctor Gustavo Alberto Betancourth García, en su condición de apoderado judicial de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en Liquidación, en la cual puso de presente posibles irregularidades por parte del doctor JESÚS HUMBERTO GARCÍA OVALLOS, Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, en el fallo de la acción de tutela interpuesta por Noé Cortés Conde contra esa entidad. Ahora bien, al estudiar el escrito de queja se advierte que hace alusión al estudio hecho por el indagado respecto de la procedibilidad de la acción de tutela, pues de manera expresa señaló, “Nótese, que el doctor JESÚS HUMBERTO GARCÍA OVALLOS, JUEZ 4 PENAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ (Tolima), realiza un estudio juicioso y crítico de la situación fáctica y jurídica del asunto realizando un extenso análisis de procedibilidad de la acción de tutela. Al estudiar las normas que rigen la aplicación del régimen especial de la rama judicial concluye que el accionante es sujeto de especial protección constitucional y ordena que se de íntegra aplicación al régimen

especial de la rama judicial. Lo que no estudia de ninguna manera y brilla por su ausencia es un estudio juicioso y considerado de los factores salariales a tener en cuenta y su forma de liquidación, limitándose sin análisis alguno a conceder al accionante la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo como factor para su liquidación el 100% de la bonificación por servicios.” Visto lo anterior, y analizado el escrito de apelación se advierte claramente incongruencia con los argumentos expuestos en uno y otro memorial, pues en el documento de queja presentado ante la Sala a quo el 8 de mayo de 2012, la inconformidad radica en el porcentaje a tener en cuenta para la reliquidación pensional, y en el de apelación señala irregularidad de parte del funcionario judicial relacionada con los requisitos de procedibilidad del amparo constitucional, en tanto manifestó no encontrarse demostrado en ese momento el perjuicio irremediable, aunado a contar con otros mecanismos judiciales para la protección de sus derechos fundamentales como lo es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. Frente a lo anterior debe esta Colegiatura señalar en primer lugar, que no es dable ni ajustado al debido proceso y al derecho de defensa del funcionario investigado disciplinariamente, pues no puede sorprenderse al disciplinable con hechos nuevos o presuntas irregularidades diferentes a las inicialmente planteadas, en tanto lo denunciado fue la indebida liquidación al punto que en el escrito de queja, fue contundente en afirmar que el Juez hizo un juicioso estudio del caso y un extenso análisis de procedibilidad; por ende, ningún pronunciamiento obliga lo referenciado en apelación sobre requisito

de procedibilidad al insinuar que el actor disponía de otros medios, pero el funcionario no lo avizoró; ello constituye hecho nuevo respecto del cual no tuvo noticia en primera instancia. En segundo lugar, argumentó el recurrente la falta de requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, pues adujo la inexistencia de un perjuicio irremediable para implementar la acción de tutela como mecanismo transitorio, debido a su carácter excepcional, lo cual claramente nos indica que son argumentos que necesariamente debieron exponerse o sustentarse al interior de la decisión y no a través de la acción disciplinaria, pues como lo señaló la Sala a quo, esta Jurisdicción no puede configurarse como instancia adicional en la cual se pretenda discutir hechos, o situaciones que necesariamente debieron ser debatidas en el trámite judicial correspondiente y en las etapas procesales establecidas para ello, sin que el pretermitir la oportunidad para actuar, se constituya en justificación para cuestionar a través de la actuación disciplinaria, lo que por omisión no se hizo en momento oportuno, y que en el asunto de autos, la accionada y aquí quejosa, guardó silencio en el trámite constitucional, sin ejercer su derecho de controvertir lo pretendido con la tutela, pues ni siquiera recurrió la decisión de primera instancia. En tercer lugar, en el fallo emitido en la acción de tutela de autos del 21 de enero de 2009,6 se tuvo como sustento amplia jurisprudencia constitucional, entre ellas las sentencias T-567 de 1999, T-827 de 1999, T-470 de 2002, T1016 de 2000, C-089 de 1997, precisamente el Juez indagado razonó en esa

sentencia constitucional: “Entonces, no encuentra explicación este juzgador del por qué la entidad demandada aplica de manera incompleta el régimen especial, si el artículo 6° del decreto (sic) 546 de 1971 no admite la menor duda de que la base regulatoria es el sueldo mayor mensual percibido durante el último año de servicios del funcionario de la Rama Jurisdiccional. Por consiguiente y como quiera que es indudable que el artículo 6° del decreto (sic) 546 de 1971 no ha sido derogado ni en todo ni en parte, luego es inexplicable que la parte final del mismo se inaplique. El Consejo de Estado no ha sacado del ordenamiento jurídico la mencionada disposición. El propio Consejo de Estado la ha aplicado en casos similares. El Consejo Superior de la Judicatura también ha considerado que está vigente y llama la atención a la Caja Nacional de Previsión por este Comportamiento… 6 Tal como lo relató y sostuvo el a quo, visible a folio 73 en la providencia apelada. Confundir el monto de la pensión con la base constituye un error jurídico. El monto de la pensión o mesada es el efecto; la base reguladora y el porcentaje son el procedimiento o causas para fijar dicho monto. El porcentaje no puede existir sin una Base reguladora que permita sacar el tanto por ciento. Esto no es solamente lógico, sino que hace parte de la teoría de la seguridad social y la norma expresamente fijó para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional la base reguladora (el salario mensual mas (sic) alto percibido durante el último año) y el porcentaje: 75%, es ostensible la vía de hecho cometida en el presente caso por la entidad

demandada. Esta actuación obedece a “su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la violación de los derechos fundamentales de la persona” (T-079/93; en el mismo sentido ha jurisprudencia abundante, entre otras la T-368/93, la T-204/98, SU-1300/01)” Igual a lo considerado por la Sala de instancia, esta Superioridad observa que la decisión adoptada en la referida acción de tutela estuvo argumentada razonadamente, con base en lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, sin que sea factible afirmar que la misma obedeció a un análisis efímero o irresponsable, sumado el soporte jurisprudencial aludido por el disciplinable, a efectos de concluir que efectivamente la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL incurrió en vía de hecho y fue por ello el sentido de la decisión cuestionada. Como quedó expuesto, la accionada no intervino en el acción de tutela, ni tampoco recurrió la decisión adoptada al interior de la misma, de tal forma que esta Jurisdicción Disciplinaria no puede constituirse en una vía alterna cuando las partes de la controversia omiten intervenir en la misma, pretendiendo desconocer el rito procesal establecido, de tal forma, que la acción disciplinaria, no puede entenderse como instrumento legal a efecto lograr la satisfacción de unos intereses, los cuales debido a la incuria, desidia o simple descuido de los sujetos procesales fueron desconocidos o favorables a la contraparte en virtud de lo legalmente probado en determinada actuación y sin que dicho abandono sea atribuible al funcionario judicial, en este caso, al doctor JESÚS HUMBERTO GARCÍA OVALLOS en

su condición de Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué. De igual manera, es necesario recordar que a los funcionarios judiciales les asiste la autonomía funcional como derecho al momento de administrar justicia, ello quiere decir, que por sus decisiones no son sujetos disciplinables, en tanto todas ellas son debatibles a través de las instancias pertinentes, por ende, la interpretación ponderada del juez al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, es del resorte de su autonomía funcional y no es admisible que las mismas se controviertan a través de un proceso disciplinario. Claro está, con la excepción de contener la misma, y que se aprecie prima facie, errores protuberantes y groseros que den al traste con la función pública de administrar justicia, en tanto el mero desacuerdo del derrotado en el litigio no adquiere la relevancia de conducta a investigar disciplinariamente. Sobre la autonomía funcional de antaño ha dicho la Corte Constitucional sobre este principio o instituto, normado constitucionalmente como derecho de los jueces desde la sentencia C-417 de 1993: “(…) Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Ahora bien, si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en

los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución (…)”. En nueva oportunidad, esa misma Corporación se pronunció en Sentencia T571 de 2007 respecto a los límites de la autonomía judicial en los siguientes términos: “(…) Los límites a la autonomía, sin embargo, también ha señalado que la autonomía judicial que se protege, en materia de interpretación, no es del todo absoluta. Existen criterios objetivos que permiten fijar un límite legítimo a la interpretación judicial, en la medida en que orgánicamente establecen premisas generales que no pueden ser libremente desechadas por el fallado. Esos criterios objetivos son: a) El juez de instancia está limitado por el precedente fijado por su superior frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta; b) El tribunal de casación en ejercicio de su función de unificación puede revisar la interpretación propuesta por los juzgados y tribunales en un caso concreto, y fijar una doctrina que en principio será un elemento de unificación de la interpretación normativa que se convierte precedente a seguir, c) Si bien, ese criterio o precedente puede ser refutado o aceptado por el juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser desoído abiertamente en casos iguales, sino que debe ser reconocido y/o refutado por el juez de instancia o tribunal, bajo supuestos específico; d) el precedente, no es el único factor que restringe la autonomía del juez. Criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exigen que los pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y

compatibles con el marco axiológico, deóntico y el cuerpo normativo y constitucional que compromete el ordenamiento jurídico; e) Finalmente el principio de supremacía de la Constitución obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constitución. El deber de interpretar de manera que se garantice la efectividad de los principios, derechos y deberes de la constitución, es entonces un límite, si no el más importante, a la autonomía judicial” (Negrillas fuera de texto) (…)”. Sin que sea de recibo, que por la simple inconformidad del quejoso frente a la decisión adoptada, que fue contraria a sus intereses, sea suficiente para imputar conducta reprochable disciplinariamente, pues tal como se advirtió, el funcionario denunciado, fundamentó razonadamente su decisión, por lo tanto quedó revestido tal decisión de legalidad, en consecuencia, es comportamiento ajustado al deber funcional; es más, en criterios de interpretación, propios de la autonomía de los Jueces, quienes están sometidos al imperio de la Ley, no entra el Juez Disciplinario a terciar a manera de solución de conflicto como en estos casos, pues este derecho custodia la conducta funcional para evitar en principio la configuración de ilicitud sustancial en tal comportamiento y, de acaecer, entonces proceder de conformidad. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar el proveído del 16 de enero de 2013, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura del Tolima, ordenó el archivo de la indagación preliminar adelantada contra el doctor JESÚS HUMBERTO GARCÍA OVALLOS, en su condición de Juez Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de este proveído. SEGUNDO.- Por la secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes. En su oportunidad devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial