CSDJ - F73001110200020120068901ADJUNTA20121008115131-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 730011102000201200689 01 / 2362 T Aprobado según Acta N° 85 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la impugnación formulada por el Director de Sanidad de la Policía Nacional, Brigadier General Jorge Enrique Rodríguez Peralta, contra la decisión proferida el 12 de julio de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, integrada por los Magistrados Carlos Fernando Cortés Reyes, ponente, y José Guarnizo Nieto, mediante la cual concedió la tutela de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del señor JOSÉ MARÍA CAICEDO MARROQUÍN. ANTECEDENTES PROCESALES Situación Fáctica: El accionante, quien afirma ser agente de la Policía Nacional narra los siguientes hechos : 2 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela

“2. Es el caso que desde el año 2008, estoy en dificultades con mi accionada, por cuanto esta aduciendo el que no cuenta con contratos con otra entidades para la realización de exámenes (de ello no soy culpable), me negó la realización del examen de ERGOESPIROMETRIA COMPLETA y últimamente se me ordena la realización también de una Endoscopia Esofágica, que tampoco se me realiza por falta de contratación, esta la requiere el médico internista.

3. Desconozco el motivo por el cual mi accionada se niega, considero a su vez de que esta acción que instauro es legal y que se me debe proteger” (Sic para lo transcrito) Pretensiones. En virtud de lo anterior solicitó: “se ordene a mi accionada para que previa las amonestaciones legales realice los exámenes, aporte medicamentos, se me realice el tratamiento integral respectivo, se contrate con ente de rigor, para que se me realice los exámenes de ERGOESPIROMETRIA COMPLETA como también el de ENDOSCOPIA ESIFÁGICA (así entiendo dicho ordenamiento), se sancione plenamente a mi accionada por violar los fundamentos legales establecidos para una atención médica integral, se me respete como cotizante, no se tomen represalias en mi contra, se conmine a la accionada” (Sic.) ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima a través de proveído datado el 4 de julio de 2012, admitió la acción de amparo, y ordenó notificar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –

Seccional Ibagué para que ejerza sus derechos de defensa y contradicción, y vincular al Ministerio de Defensa Nacional, al Director General de la Policía Nacional, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Director de Sanidad de la Policía Nacional y al Director de Talento Humano de la misma institución. (Fls. 1012 c.o.) 3 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Mediante escrito presentado el 10 de Julio de 2012, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, solicitó negar la presente acción de tutela, señalando que una vez revisada la base de datos del subsistema de Salud de la Policía se evidenció que el accionante se encuentra activo con derechos plenos, y que a su vez viene siendo tratado por médicos adscritos y contratados por el área de Sanidad Tolima, quienes requirieron la practica de una espirometría completa y una endoscopía esofágica. Exámenes para los cuales el Área de Sanidad Tolima está realizando trámite de contratación estatal con la IPS de la ciudad de Ibagué, por lo cual la oficina de referencia y contrarreferencia está adelantando las coordinaciones pertinentes para brindar el servicio médico requerido por el paciente por medio de la regional y el Hospital

Central de la Policía Nacional.

Así mismo, se adujo que se notificará al paciente vía telefónica la programación de los exámenes y el procedimiento solicitado, recalcando que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ordena a la División de Sanidad Tolima que en forma urgente y prioritaria le señalen al accionante el servicio médico requerido.

2. Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional. Con oficio No. 174781 fechado el 9 de julio de 2012, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional pretende ser desvinculada de la presente acción por falta de legitimación por pasiva, en atención a que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es la dependencia sobre la cual recae la competencia para suministrar respuesta a la petición origen de esta acción constitucional.

3. Ministerio de Salud y Protección Social. A través del oficio No. 3854 el Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, régimen del cual, según la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, se encuentra excluido los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, quiénes están bajo un

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 730011102000201200689 01 / 2362 T Impugnación Fallo de Tutela régimen de excepción completamente distinto, motivo por el cual no les rige

ninguna de las instituciones, normas y procedimientos creados por el S.G.S.S.S., circunstancia por la que se tornaría improcedente la orden que pudiera obligar al FOSYGA a soportar las cargas económicas de dicha entidad, en razón a que no le corresponde, y además vulneraría el artículo 9° de la Ley 100 el cual dispone que: "No se podrán destinar recursos de las instituciones de la Segundad Social para fines diferentes a ella".

4. Al interior de la presente acción constitucional se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional, al Director General de la Policía Nacional y a la División de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Tolima, quienes no se pronunciaron respecto de los hechos constitutivos de la misma.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo en providencia calendada el 12 de julio del cursante año, profirió el fallo objeto de impugnación, concediendo la tutela solicitada y como consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que: (i) en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este Fallo, proceda a realizar la gestión de recursos y autorizaciones pertinentes para lograr la toma de los exámenes de Ergoespirometría Completa y Endoscopia Esofágica, requeridos por el accionante; y (ii) una vez cumplida la orden emitida en el numeral anterior, continué autorizando el suministro de los medicamentos que pueda llegar a necesitar el actor durante el tratamiento que requiera con el fin de restablecer su salud. La Sala Seccional de primera instancia para arribar a esa conclusión, consideró,

luego de citar y analizar Jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el derecho a la salud, que: “En el presente asunto, el accionante señala la constante violación a sus derechos fundamentales por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional - Seccional Tolima, al no autorizar la práctica de los análisis solicitados por el medico especialista tratante. 5 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 730011102000201200689 01 / 2362 T Impugnación Fallo de Tutela Según las formulas médicas obrantes en el expediente se observa que el médico tratante le ordenó realizarse un examen de Ergoespirometría Completa en el año 2008 al accionante, análisis que según lo manifestado por el señor José María Caicedo no fue autorizado por la División de Sanidad de la Policía Nacional argumentando que no contaba con una contratación que tuviera como objeto la realización de este tipo de exámenes. Seguido de ello, en el mes de junio del presente año, el médico internista Jorge Alberto Navarrete, quién labora para la entidad encargada de prestar los servicios de salud al accionante, le solicitó realizarse una Endoscopia Esofágica, examen que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no ha autorizado aduciendo que no tiene una contratación vigente con ninguna entidad de salud que realice dicho análisis. Procedimiento médico que según la certificación de fecha 06 de

julio de 2012 suscrita por el médico tratante, debe de realizarse de forma prioritaria a fin de determinar el origen del dolor y confirmar el diagnostico presuntivo de Gastritis Crónica Agudizada que aparentemente sufre el paciente y que en los últimos días se ha agudizado. Según lo anterior, cabe resaltar que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional tiene la obligación de suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento y demás requerimientos que el médico tratante considere necesarios para atender el estado de salud de su usuario José María Caicedo Marroquín, además se debe advertir que esta entidad no se puede negar a expedir la autorización de este servicio aduciendo la falta de realización de trámites administrativos que desde una perspectiva constitucional, carece de razonabilidad puesto que los mismos son excesivos, demorados, engorrosos y que puede llegar hasta el punto de obstaculizar y amenazar el goce de la vida y la integridad personal del accionante, quien no debe soportar la carga de dichos tramites que se encuentran solamente en cabeza del ente prestador del servicio de salud. 6 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 730011102000201200689 01 / 2362 T Impugnación Fallo de Tutela En este orden de ideas, es preciso señalar que el derecho a la salud, como parte integrante de la seguridad social, se constituye en un derecho fundamental, que

por la trascendencia de sus alcances, cuando se niega o suspende un tratamiento o un examen médico, como en este caso , que afecte o pueda afectar el derecho a la vida en condiciones dignas o a la integridad personal, resulta procedente el amparo constitucional, y con mayor razón si se evidencia que el examen de diagnóstico fue ordenado por un profesional de la medicina adscrito a la entidad accionada; que el mismo se requiere para determinar con exactitud la afección que padece y el procedimiento o tratamiento que se debe seguir para lograr la recuperación del señor Caicedo Marroquín. En consecuencia, por razones de índole constitucional y para salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la negativa para la práctica del examen prescrito por el médico tratante, al señor José María Caicedo Marroquín, es necesario acceder a la protección solicitada por el accionante.” DE LA IMPUGNACIÓN La decisión anterior fue objeto de impugnación por parte del Director de Sanidad de la Policía Nacional, Brigadier General Jorge Enrique Rodríguez Peralta, quien refiere las normas que regulan el sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como la ley 80 de 1993, para argumentar que: “no es el administrador de justicia, ni los funcionarios de la Dirección de Sanidad quienes deben establecer cómo se deben contratar los servicios, ya que se deben cumplir estrictamente los requisitos legales, siguiendo un proceso de selección previo acatando los postulados anteriores, ya que en caso de incumplir los mismos, nos haríamos acreedores de sanciones penales y disciplinarias por

exceder nuestra órbita de funcionalidad. 7 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 730011102000201200689 01 / 2362 T Impugnación Fallo de Tutela En virtud de lo anterior y como quiera que la actuación desplegada por la Dirección de Sanidad en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de Sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ya que se le están prestando servicios de salud al accionante, NO debe proceder esta acción de tutela.” También sostiene el impugnante que: El fallo de tutela fue demasiado amplio en la orden impartida a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, al no establecerse hasta dónde va la protección del derecho y en qué sentido hay vulneración a derecho fundamental, se está causando a la Policía Nacional un grave detrimento patrimonial por asumir costos, que pueden ir más allá de los contemplados en el Plan de Salud” Así mismo se alega la capacidad económica del interesado afirmando que la Corte Constitucional en Sentencia T-760 de 2008, consagró que los servicios de salud se suministran en la medida que el interesado no tenga recursos para costearlo por si mismo, porque su valor es impagable por él o porque le impone una carga desproporcionada. Y concluye que los afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional como un régimen contributivo,

asumen el compromiso de financiar, con sus propios recursos, los servicios no incluidos. Culmina el recurrente solicitando se ordene el recobro al FOSYGA para poder sufragar la erogación que implica cumplir el fallo.

TRAMITE SEGUNDA INSTANCIA

I. Presentado el proyecto por parte del Magistrado Ponente, en Sala del 6 de septiembre de 2012, según Acta N° 76, se presentó empate en la votación.

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Impugnación Fallo de Tutela

II. Según Acta Individual de Sorteo de Conjueces del día 2 de octubre de 2012, correspondió al doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL, hacer parte de la Sala para tomar decisión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000, el Acuerdo 75 del 28 de julio de 2011, modificado por el Acuerdo 100 del 11 de junio de 2012 de la misma Sala, y la Ley 1474 de 2011, esta Plena, es competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo:

“El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Procedencia de la tutela.- La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como 9 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 730011102000201200689 01 / 2362 T Impugnación Fallo de Tutela establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. En el presente caso el actor considera vulnerados sus derechos fundamentales por dos hechos: Primero: “desde el año 2008, estoy en dificultades con mi accionada, por cuanto esta aduciendo el que no cuenta con contratos con otra entidades para la realización de exámenes (de ello no soy culpable), me negó la realización del examen de ERGOESPIROMETRIA COMPLETA.” SEGUNDO: “últimamente se me ordena la realización también de una Endoscopia Esofágica, que tampoco se me realiza por falta de contratación, esta la requiere el médico internista” Como primer requisito de procedibilidad, la Sala estima que la presente acción de tutela es procedente al no existir un medio de defensa judicial al cual pueda acudir el actor para que se ordene la atención médica solicitada. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela Ahora bien, en cuanto hace relación al principio de inmediatez, como se trata de dos hechos, el primero, relacionado con una orden para un “examen de ERGOESPIROMETRIA COMPLETA” ordenado por el médico Harol Trujillo Bocanegra, el día 11 de junio de 2008, según prueba obrante a folio 7 del c.o.; y el segundo, con una orden para una Endoscopia Esofágica, ordenada por el médico internista Jorge Alberto Navarrete, el día 8 de junio de 2012, ver folio 5 del c.o., considera la Sala que: en cuanto al primer hecho no se cumple el principio de inmediatez, en atención a que desde cuando se ordenó tal examen, 11 de junio de 2008, a la fecha de presentación de la demanda, 3 de julio de 2012, han pasado más de 4 años, siendo un tiempo que supera ampliamente el mencionado principio, lapso que desvirtúa la urgencia de la protección del derecho a la salud, debiendo declarar improcedente el amparo deprecado en relación con el “examen

de ERGOESPIROMETRIA COMPLETA”.

No sucede lo mismo con la orden para una Endoscopia Esofágica, emitida el día 8 de junio de 2012, un mes antes de presentar la demanda, tiempo que si esta dentro del parámetro del principio de la inmediatez, situación que permite afirmar la actualidad en la lesión de los derechos fundamentales alegados con el presente recurso de amparo, lo cual habilita al juez constitucional a pronunciarse de fondo ante este hecho puesto en su conocimiento, por parte del actor, en el escrito tutelar. En consecuencia se pasa verificar el marco jurisprudencial aplicable al

caso. 3.- Marco jurisprudencial Con el objeto de dar solución a las pretensiones elevadas por el accionante, se retoma lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-650/09, providencia en la cual determinó los alcances del derecho a la salud en los siguientes términos: 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 730011102000201200689 01 / 2362 T Impugnación Fallo de Tutela “3. Derecho fundamental a la salud y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración jurisprudencial. Conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución Política, el derecho a la salud tiene doble connotación en tanto es servicio público y derecho constitucional, correspondiéndole al Estado el establecimiento de políticas públicas1 para organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y al plexo de valores constitucionales previstos en la Constitución Política, marco general que sirvió de guía para que el Congreso de la República reglamentara la materia mediante la Ley 100 de 1993, que expresamente dispuso que el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe ser entendido como un servicio público esencial. Para esta Corporación el derecho a la salud protege múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que lo ha considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su

cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.2 Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad 1 La sentencia T-760 de 2008 indicó las condiciones básicas que debe cumplir a la luz de la Constitución toda política pública orientada a garantizar la efectividad de un derecho constitucional. En primer término, la política debe existir pues “[n]o se puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar.” De otra parte, la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho, es decir, “no puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica que no esté acompañada de acciones reales y concretas” y finalmente que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política permitan la participación democrática resultando inaceptable constitucionalmente que exista un plan “(i) que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan o (ii) que sí brinde espacios, pero que éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente.” 2 Ibídem. 12 República de Colombia

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 730011102000201200689 01 / 2362 T Impugnación Fallo de Tutela personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud. Sobre el particular en sentencia T-053 de 2009 esta Corte indicó: “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión ‘derechos fundamentales’, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano (Art. 93 C.P.).3 Esta interpretación efectuada por el intérprete constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido

prestacional4, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.”5 3 T-859 de 2003. La Corte en buena parte de su jurisprudencia ha invocado la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la observación general N° 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el que fijó el sentido y alcance de los derechos y obligaciones derivados del pacto. 4 T-016 de 2007. 5 T-760 de 2008. 13 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 730011102000201200689 01 / 2362 T Impugnación Fallo de Tutela Así las cosas, la Corte consideró que la fundamentalidad de los derechos no depende de la manera como estos se hacen efectivos concluyendo en consecuencia que “[l]os derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).”6

No quiere decir lo anterior que la jurisprudencia constitucional haya despojado el derecho a la salud de su carácter prestacional, sino que precisó el carácter fundamental que igualmente ostenta, claro está sin dejar de lado que en el contexto colombiano caracterizado por la escasez de recursos “resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional-” El carácter fundamental que este Tribunal le ha conferido al derecho a la salud, no permite per se que en todos los eventos sea tutelable, pues de una parte los derechos constitucionales no son absolutos, es decir pueden ser objeto de limitación en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad y porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la posibilidad de hacerlo por vía de tutela, son cuestiones diferentes y separables.7 Sobre el particular esta Sala de Revisión consideró: “De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de 6 T-016 de 2007. Este mismo criterio fue reiterado en la sentencia T-760 de 2007. 7 T-760 de 2008. 14 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela principio -mandato de optimizacióny, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela. (…) A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que esté de por medio un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional de Derecho.” Por lo tanto, “los jueces deberán constatar en concreto la índole de la prestación reclamada y habrán de analizar con detalle la situación en que se exige su cumplimiento pues, (…) se trata de obligaciones cuya realización implica fuertes erogaciones económicas y en países con recursos escasos no puede perderse de vista la necesidad de fijar prioridades. De ahí que el vínculo entre la no prestación del servicio exigido y la afectación de la dignidad de la persona así como la falta de

capacidad de pago constituyan criterios determinantes para que proceda la protección del derecho fundamental a la salud por vía de 15 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 730011102000201200689 01 / 2362 T Impugnación Fallo de Tutela tutela cuando se trata de prestaciones no contempladas en los planes legales y reglamentarios de salud.”8 De otra parte, en materia de salud, la Corte Constitucional ha entendido que se quebranta este derecho fundamental cuando la entidad encargada de garantizar su prestación se niega a brindarle al paciente todo medicamento, procedimiento, tratamiento, insumo y, e