CSDJ - F73001110200020120076001ADJUNTA20120927122639-2012

ACCIÓN DE TUTELA/ Impugnación Derecho de Petición / No vulneración Accionante depreca protección al derecho fundamental de petición por cuanto la CNSC, entidad accionada no dio respuesta a solicitud efectuada con ocasión de la Convocatoria 001 de 2005. Primera instancia, declara improcedente el amparo. Esta instancia, modifica para negar, por cuanto no se le vulneró el derecho de petición a la actora, la entidad demandada Comisión Nacional del Servicio Civil, y envió comunicación a la dirección aportada por la accionante.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 730011102000201200760 01 (4601-13) Aprobado según Acta de Sala No. 83 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante, señora NORMA CONSTANZA PÁEZ MONCALEANO, contra el fallo proferido el 6 de agosto de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada contra la COMISIÓN

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La ciudadana NORMA CONSTANZA PÁEZ MONCALEANO presentó acción de amparo contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL,

deprecando la protección del derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado por la entidad accionada, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló la accionante que fue nombrada en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 8, asignándole las funciones de Bibliotecaria del Colegio San Luis Gonzaga de Chicoral, Municipio de El Espinal (Tolima); se inscribió para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, código 407, grado 8, del nivel jerárquico asistencial, le correspondió el PIN 010358896716, para tal efecto presentó la documentación exigida en el formulario electrónico, superando todas las fases de la convocatoria, siendo calificada como habilitada, con puntaje en la prueba funcional de 66.02 y en comportamental de 86.9. - Afirmó que intentó remitir toda la documentación exigida para verificación de requisitos mínimos, pero no lo pudo hacer 1 Integrada por los Magistrados JOSÉ GUARNIZO NIETO (Ponente) y CARLOS FERNANDO CORTÉS REYES. electrónicamente porque el sistema no se lo permitió y tampoco pudo enviarla en físico porque se le presentó una calamidad doméstica (enfermedad de los padres); añadió que tiene conocimiento que debe someterse a la reglas y condiciones del concurso, pero toda regla tiene su excepción, por cuanto existen situaciones que constituyen fuerza mayor (la cirugía del padreremplazo de rodilla y la septorrinoplastía – de la madre). - El 25 de abril de 2011, presentó escrito ante la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, exponiendo lo que le había sucedido; revisó la lista de admitidos y no apareció incluida como tal, porque

supuestamente no acreditó experiencia, teniendo más de 20 años en el cargo al que aspira; agregó que la entidad accionada no le respondió el derecho de petición.

Por lo anterior pretende que: - Se declare vulnerado el derecho fundamental de petición. - Se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, le reciba la documentación para acreditar la experiencia y poder continuar en el concurso de méritos, para el cargo de Auxiliar Administrativa en Chicoral – El Espinal (Tolima). 2.- El Magistrado de conocimiento, mediante auto del 24 de julio de 2012, avocó el conocimiento de la acción constitucional, ordenó notificar la tutela al Director Nacional del Servicio Civil; vinculó a la Dirección Administrativa de la Gobernación del Tolima y corrió traslado del escrito de tutela a la entidad accionada para lo de su competencia (folios 78 y 79 c.o. primera instancia). 3.- El doctor SERGIO MEJÍA ZEA, en su condición de Asesor Jurídico de la entidad accionada, deprecó la improcedencia del amparo solicitado, (folios 84 a 96 c. o. primera instancia), adujo en tal sentido que: - Teniendo en cuenta que la inconformidad de la accionante tiene fundamento en las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surten efectos, por cuanto no ha sido declarados nulos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, conforme al contenido del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el amparo es improcedente. - La presente acción de tutela carece del requisito de inmediatez, porque los hechos generadores de la presunta vulneración de los

derechos fundamentales, ocurrieron hace más de un año, lo que deja ver que su actuación contraría el objeto para el cual fue creada la acción de tutela. - Sobre el caso de la accionante, señaló que ésta de manera libre y voluntaria decidió inscribirse en la convocatoria 001 de 2005, proceso de selección en el cual se observó que dentro de la etapa de escogencia, omitió escoger empleo específico, hecho que no puede ser atribuible a la CNSC. - Mediante Resolución No. 4944 del 26 de diciembre de 2010 se adoptó el cronograma de actividades correspondiente a la fase II, del Grupo II; precisó que la accionante contó con tres oportunidades para remitir a la CNSC, los documentos para acreditar los requisitos mínimos y a pesar de ello no lo hizo en la fechas establecidas y las normas que regulan la mencionada convocatoria que incluye el organigrama de actividades, son de obligatorio cumplimiento. - Consideró que no ha existido violación a ningún derecho fundamental y resaltó que la omisión que ocasionó la exclusión de la accionante del concurso de méritos, se derivó de una actuación de ésta, al no cumplir con lo previsto en la mencionada convocatoria. 3.1.- A su turno, la doctora MARÍA DEL PILAR MORERA GONZÁLEZ, en su condición de Secretaria de Educación y Cultura (E) de la Gobernación del Tolima, adujo que la ausencia de vulneración o amenaza de un derecho fundamental y la existencia de otro medio de defensa judicial, implican que la acción de tutela se convierta en carente de contenido (folios 94 a 97 del c. o.

primera instancia). Indicó que la CNSC es la única entidad que por mandato constitucional y legal adelanta los concursos para proveer los cargos de carrera administrativa, por lo tanto será la Comisión quien defina a la accionante los términos del proceso de selección de los aspirantes; precisó que el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, sólo cumple con las directrices y orientaciones emitidas por la CNSC al respecto. Solicitó se desestimen las pretensiones de la accionante, por cuanto no existe violación de derecho fundamental alguno, teniendo en cuenta que la Administración Departamental actuó en observancia del ordenamiento jurídico vigente y sin el ánimo de vulnerar los derechos de ésta. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante sentencia del 6 de agosto de 2012 declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la señora NORMA CONSTANZA PÁEZ MONCALEANO (folios 100 a 111 c. primera instancia). Señaló la Sala a quo que la accionante contó con el suficiente tiempo (28 de marzo de 2011 al 3 de abril de 2011) para cumplir la exigencia de la CNSC, sin embargo no lo cumplió, razón por la cual no hizo parte del registro de admitidos en la Convocatoria 001 de 2005. Respecto al derecho de petición presentado por la petente de amparo el 25 de abril de 2011, indicó la Colegiatura de instancia que el mismo le fue resuelto por la entidad accionada el 22 de octubre de 2011, radicado de salida 2011EB, documento a través del cual se le informó la razón por la que

la documentación enviada junto con el escrito de petición no podía ser tenida en cuenta, específicamente, porque se vulneraría el derecho de igualdad de los demás participantes y se quebrantarían además las normas del concurso. Para la Sala de primer grado, no es dable pregonar que la entidad demandada haya quebrantado el derecho fundamental de petición y si bien es cierto la solicitud no se contestó dentro del término previsto en la ley, fue satisfecho el 22 de octubre de 2011, remitiéndose la repuesta a la dirección aportada por la actora. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La ciudadana NORMA CONSTANZA PÁEZ MONCALEANO impugnó el fallo de primera instancia, argumentado que su inconformidad se centraba en que no le fue resuelto el derecho de petición presentado a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en los términos y condiciones que la Corte Constitucional ha señalado, pues no se aportó al expediente prueba respecto a que ella recibió documento donde se desatara dicha pretensión; afirmó que la Sala a quo le dio plena credibilidad a lo manifestado por el ente accionado, tampoco se aportó logo de seguridad en el evento de que la notificación se hubiera realizado por correo electrónico. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Caso en concreto En el presente caso se evidencia, conforme al escrito de impugnación que la actora pretende que se le proteja el derecho fundamental de petición, el cual considera vulnerado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por cuanto por medio de memorial signado 18 de abril de 2011 solicitó a la entidad accionada se le recibieran los documentos referidos en la Resolución 0140 del 27 de enero de 2011, sobre actualización de documentos para la verificación de requisitos mínimos, toda vez que en las fechas previstas se le presentó un inconveniente de carácter familiar; así mismo, fuera citada para la escogencia del empleo específico y se le informara a la Coordinación de Talento Humano. 3.- Test de procedibilidad. La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y que permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de

manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. 3.1El hecho superado como causal de improcedencia. Obsérvese, de conformidad con el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procederá “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”. Dicha norma, destaca el carácter preventivo de la acción de tutela, que como bien es conocido, se orienta a evitar la amenaza o consumación de violaciones de los derechos fundamentales, y es por ello que la protección constitucional debe consistir en una orden para que el accionado, actúe o se

abstenga de hacerlo, de ahí que cuando la vulneración o daño al derecho fundamental se ha superado, la acción de tutela resulta improcedente por carencia actual de objeto. De lo anterior se desprende, que la acción de tutela como amparo constitucional superior carece en la actualidad de objeto, por lo que impide del operador constitucional un pronunciamiento de fondo, pues está demostrado que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a través de escrito signado 22 de octubre de 2011 (folio 128 c. primera instancia), dio respuesta al derecho de petición, en el cual se lee textualmente: “Verificadas las base de datos de la Convocatoria 001 de 2005 se pudo determinar que usted pertenece asistencial, se encuentra inscrita en la prueba 139 y estaba habilitada para realizar la inscripción a empleo de grupo II dentro de las fechas establecidas en la Resolución 140 del 27 de enero de 2011 que modifica la Resolución 4944 del 28 de diciembre de 2010, por las cuales se establecen nuevas fechas para desarrollar algunas actividades del cronograma de la aplicación V, segundo grupo de la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, Atendiendo su primera petición me permito informarle que los documentos allegados a la CNSC bajo el radicado No. 16808 de 25 de abril de 2011, no pueden ser tenidos en cuenta por cuanto fueron aportados de manera extemporánea ya que para la aplicación I, segundo grupo, (nivel técnico y asistencial) se estableció que la actualización de documentos se realizaría entre el 28 de marzo al 03 de abril de 2011, razón por la cual todo documento

allegado por fuera de las fechas ya señaladas por la CNSC, adquiere el carácter de extemporáneo por lo que no se tendrán en cuenta para la verificación de requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes. (…) Respecto a su segunda petición le manifiesto que en cumplimiento del artículo 33 de la Ley 909 de 2004, que trata sobre mecanismos de publicidad de las convocatorias, se informó oportunamente las fechas establecidas para la inscripción a empleo específico a través de la página Web www.cnsc.gov.co, como medio preferente de publicación de información relacionada con la Convocatoria 001 de 2005. Es necesario que tenga en cuenta que las normas de la convocatoria son ley para las partes y en tal sentido usted debe realizar la escogencia de empleo específico dentro de las fechas señaladas por la CNSC, las cuales fueron ampliadas, a fin de que realizara dicha actividad dentro del plazo establecido. (…) De otro lado se le informa que la próxima oferta de empleos es la perteneciente al tercer grupo que son aquellos empleos que vienen siendo ocupados por provisionales en condición pre-pensionados, respecto a la oferta de estos cargos la Comisión no cuenta con un cronograma establecido, en razón a que los mismos solo pueden ser ofertados a mediad que quien los desempeña cause su respectivo derecho pensional. Se hace necesario en este punto informarle que la OPEC de este grupo es considerablemente reducida por lo que es responsabilidad de los aspirantes la decisión de esperar a que se oferten”. Ahora, observa está Superioridad que la respuesta a la aludida petición se dio de manera clara,

oportuna y eficaz, observando la accionada un fiel apego a la normatividad legal al momento de dar información a las inquietudes del petente, por lo que no se puede reclamar una presunta vulneración al derecho fundamental invocado, por cuanto la entidad demandada, con antelación había respondido a la solicitud de la petente, por lo que es evidente que hoy carece el juez constitucional de objeto para pronunciarse. Se advierte de lo reseñado, que la Comisión Nacional del Servicio Civil dio atenta respuesta al derecho de petición elevado por el actor. Al punto la Corte Constitucional ha sostenido que: “…en aquellos eventos en los cuales la pretensión fue satisfecha, la acción de tutela pierde eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional, por lo que el amparo deberá negarse. Al respecto la Corte ha dicho que: “El objetivo de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados por la ley. “En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. “No obstante lo anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho

conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser..”3. La acción de amparo no es procedente, cuando el quebrantamiento a los derechos fundamental del cual se invoca su protección, ya no está en riesgo o se ha superado la situación fáctica por la intervención de la autoridad 3 Sentencia T-495 de 2001 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil accionada, expresando en distintas providencias (T-051/98, T-416/98, T485/00) lo siguiente en este sentido: “4. De igual modo no procede la acción de tutela cuando la violación de un derecho fundamental origine "un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho". Lo que viene a otorgarle a la acción de tutela un carácter preventivo de los daños consumados que se produzcan con ocasión de la violación de un derecho fundamental. El daño como resultado de la lesión producida en el derecho amparado puede ser de naturaleza material o moral, de suerte que una vez se haya producido de manera total, y no parcial o progresivamente, impide la procedencia de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Lo anterior, por cuanto para la reparación de los daños antijurídicos imputables a las autoridades públicas, el Constituyente previó acciones distintas en los artículos 89 y 90 de la Carta Fundamental, y los daños causados en acciones y omisiones de los particulares hacen a estos responsables de su resarcimiento con arreglo a las leyes civiles sobre la materia. Como un resultado de la impropiedad legislativa de formular posibilidades, a un

tiempo, positivas y negativas de procedencia e improcedencia de la acción de tutela, frente a esta causal se presenta una contradicción ante dos órdenes de posibilidades que autoriza la ley. En el artículo 5o. del decreto se autoriza la procedencia de la acción de tutela contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, "que haya violado", es decir que haya consumado el daño proveniente de la violación del Derecho, con lo cual se cambia la naturaleza preventiva de la acción, que hemos señalado al reseñar la causal de improcedencia prevista en el numeral 4o. del Decreto 2591 de 1991. A fin de salvar la contradicción indicada, debe inaplicarse la hipótesis del artículo 5o. "que haya violado", por inconstitucional, toda vez que la Constitución Política en su artículo 86, autoriza la protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados", y no cuando lo hayan sido en el pasado, y además, el sistema de la Constitución, al otorgar vías especiales para resarcir el "daño" como las que se han mostrado atrás, le otorga a la acción un carácter preventivo que se vería contrariado por el segmento del artículo 5o. varias veces citado. Naturaleza preventiva, sobre la que se lee lo siguiente en el "Informeponencia", en la Asamblea Constituyente: "El derecho colombiano, sobre todo en lo que hace a los derechos básicos, carecía de un instrumento rápido, sin formalismos de fácil utilización por las gentes, capaz de restablecer el derecho volviéndolo a su estado anterior, con la debida eficacia para

conjurar una amenaza o un peligro inminente de vulneración, y que apunte a remediar tales situaciones, no sólo frente a actos escritos, sino a conductas u omisiones de hecho, tanto de las autoridades como los particulares. (Se subraya). "Tal vacío lo viene a suplir el artículo 86 de la Constitución Nacional cuando crea la acción de tutela, al alcance de cualquier persona, para que en un proceso preferente y sumario se le dé protección a los 'derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión. Es precisamente la intención de llenar este vacío la que determina la naturaleza y los alcances del novedoso mecanismo procesal. Su analogía con algunas figuras del derecho privado, como los interdictos y las acciones posesorias permiten explicar también esa naturaleza y alcances. Tales acciones e interdictos se limitan a mantener la situación de hecho, o el statu quo de la posesión; a restablecer su estado anterior; y a prevenir y eliminar las amenazas que la comprometen o ponen en peligro. (Se subraya). "La acción de tutela, al igual que los interdictos posesorios tiene un carácter preventivo, que no supone pronunciamiento de fondo. Reviste una actuación sumaria, rápida y desprovista de formalidades y rigorismos. Su índole es de carácter cautelatorio, casi de policía constitucional; no tiene naturaleza declarativa." (Se subraya). (Gaceta Legislativa No. 18, pág. 6). Se indica con lo anterior, que la protección efectiva de los derechos fundamentales como entorno que marca la teleología de la acción constitucional, tiene entonces como condición, darse la posibilidad de

restaurar un derecho vulnerado o el conjurar una situación de peligro para el mismo, mediante la intervención preventiva de la autoridad judicial, facultada y activada por la acción tutelar, por lo que, cuando la afectación o amenaza del derecho ha perdido vigencia, ya sea porque cesó el quebrantamiento o porque dejó de existir el peligro, la protección constitucional pierde también pretensión teleológica y material. De ahí, que cuando los hechos alegados en orden a obtener la protección invocada ya se han cumplido íntegramente o consumado totalmente, en forma tal que la eventual orden de amparo del juez nada puede lograr en cuanto a la protección del derecho, la acción constitucional pierde su objeto, y la tutela deviene en improcedente. Las anteriores razones, amparadas en sustento de las normas constitucionales y legales, lo mismo que en la jurisprudencia constitucional y siguiendo los lineamientos establecidos por esta Corporación, son más que suficientes para determinar que esta Corporación CONFIRMARÁ el fallo impugnado, por cuanto se evidencia la carencia de objeto. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado proferido el 6 de agosto de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, a través del cual se declaró improcedente el amparo al derecho fundamental de petición deprecado por la accionante NORMA CONSTANZA PÁEZ MONCALEANO, por las razones expuestas en la

parte motiva de esta providencia. Segundo.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Tercero.- REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario Judicial (ad hoc)