CSDJ - F73001110200020120087101ADJUNTA20121029151542-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012). Aprobado según Acta Nº 091 de a misma fecha.

Proyecto registrado: el veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación Nº 730011102000201200871 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, mediante la cual resolvió declarar improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados por la señora ANA LUZ DARY OLAYA DE TRUJILLO contra la empresa minera CEMEX y el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. HECHOS 1 Con ponencia del Magistrado José Guarnizo Nieto, quien integraba la Sala con el doctor Carlos Fernando Cortes Reyes.

1. Mediante extenso escrito, la señora ANA LUZ DARY OLAYA DE TRUJILLO, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida y salubridad "...los cuales vienen siendo afectados con las actividades de gran minería desarrolladas por la empresa CEMEX DE COLOMBIA S.A. en el corregimiento de Payandé - Jurisdicción del municipio de San Luis...", por lo que requirió al juez de tutela a fin de que éste ordene la suspensión de la

voladuras realizadas por dicha multinacional en ese Municipio del Departamento del Tolima, ya que según lo afirmado por la actora, no cuenta con medidas de manejo ambiental, ni contrato de concesión para explotar los minerales que de allí se extraen. Sostuvo que por la extracción realizada por la cemetera aludida, se ve quebrantada su salud y la de los pobladores del corregimiento de Payandé, por la proliferación de alergias y enfermedades continuas que menoscaban la calidad de vida de sus habitantes y que los índices de contaminación son elevados. A lo largo de su escrito relaciona un sinnúmero de informes técnicos con los cuales pretende hacer ver a este Tribunal que le asiste razón en propugnar por los derechos fundamentales por ella aludidos. ACTUACIÓN PROCESAL En auto del 7 de septiembre de 20122 se avocó conocimiento de la acción que nos ocupa, disponiéndose comunicar el inicio de la presente a las autoridades accionadas y al accionante. Se vinculó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a la Corporación Autónoma Regional del Tolima, a la Gobernación del Tolima y a la Alcaldía del municipio de San Luis.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 2 Folios 267 y 268 c.o.

Gobernación del Tolima. Mediante apoderado, la Gobernación del Tolima señaló que ese ente territorial no aparece como demandado en esta acción de amparo y que de la lectura juiciosa del libelo constitucional, no se observa una intención de la actora de vincular al referido ente territorial. Así las cosas, solicitó que se desligue a la Gobernación de este asunto, en

virtud a que no ha vulnerado derecho alguno a la demandante y consecuentemente, se declare la improcedencia de la acción.3 Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, indicó que se debe negar el amparo invocado si se tiene en cuenta que esa entidad no ha transgredido derecho alguno a la demandante. Luego de pronunciarse sobre cada uno de los hechos contenidos en el libelo, realizó una exposición de las causales de improcedencia de la tutela y solicitó al Juez denegar las pretensiones contenidas en el mismo, en virtud a que la demandante, no demostró el perjuicio irremediable, el cual exige el cumplimiento de tres requisitos, los que entre otras cosas no se verifican en este suceso judicial4. CEMEX. El apoderado general de Cemex Colombia S.A. se manifestó en relación al presente evento, señalando que los cuestionamientos elevados por la accionante, se deben debatir al interior de otra acción judicial y no por vía de tutela; sostuvo que tampoco se ha demostrado el perjuicio irremediable a que alude en el libelo y "...olvida mencionar que Cemex ha contribuido de manera real con el desarrollo de Payandé y San Luis, participando activamente con la implementación de 3 Folios 278 a 283 c.o. 4 Folios 284 a 296 c.o. programas de estudio, capacitación, recreación e inversión social que han representado el mejoramiento de las condiciones de vida de los pobladores..". Agregó que el contrato de Concesión No. 4205 se encuentra vigente y que en la actualidad la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales "...estudia el documento actualización del Plan de Manejo Ambiental en el que

se incorporan nuevos programas de prevención, control, mitigación y monitoreo de los impactos ambientales que genera o pueda generar la explotación minera de calizas... ". Realizó un juicioso recuento de los mecanismos empleados por esa multinacional para la obtención de todas y cada una de las licencias exigidas por la ley para la explotación que cuestiona la demandante en este asunto, las cuales aseguró, se encuentran al día y con plena vigencia. En virtud de lo anterior, solicitó tener en cuenta la Resolución No. 742 del 10 de septiembre de 2012 expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la cual determina que esa entidad, en la actualidad, no afecta el medio ambiente de los pobladores de Payandé y sus alrededores y "...así las cosas y como quiera que sobre las pretensiones de la accionante ya hay pronunciamientos de fondo por las autoridades competentes, es decir, Cortolima y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, especialmente la resolución No. 742 del 10 de septiembre de 2012, en la cual se resuelve el tema de las voladuras, el fracturamiento del macizo, es decir, ya hay cosa juzgada material, por lo tanto desaparece como tal el perjuicio irremediable y no da lugar a que prosiga la acción instaurada...". Expuso que los hechos presentados por la actora y que son de conocimiento de la jurisdicción constitucional fueron objeto de medidas preventivas por parte de la alcaldía municipal de San Luis Tolima que por competencia funcional, se dirimieron por las autoridades ambientales, las cuales decidieron de fondo mediante la pluricitada Resolución 0742 del 10 de septiembre de 2012, que

ordenó el levantamiento de las medidas impuestas por la alcaldía municipal de marras. Finalmente, indicó que en la actualidad cursa en el Tribunal Administrativo del Tolima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante al interior de una acción popular seguida frente a la entidad que representa, por los mismos hechos aquí debatidos "...y por aparente violación de derechos colectivos al ambiente y la seguridad de la población del corregimiento de Páyandé de la cual forma parte la accionante.", por lo que mal podría por vía de la acción de tutela obtenerse un pronunciamiento por los mismos hechos y a favor de una de las habitantes de Páyandé también representada por la Procuraduría Judicial, Ambiental y Agraria dentro del ya citado proceso de acción popular…". Arrimó al escrito abundante prueba de orden documental5. Alcaldía del Municipio de San Luis. Mediante apoderado, la Alcaldía del municipio de San Luis puso de presente el Decreto 017 de febrero 13 de 2012, “por medio del cual inicia de oficio una actuación administrativa para verificar el cumplimiento de las normas ambientales en la Jurisdicción del municipio de San Luis Yolima – corregimiento de Payánde”. Posteriormente realizó un comentario pormenorizado de cada uno de los hechos expuestos en la demanda de tutela, para concluir solicitando amparar los derechos fundamentales de la accionante. Pidió que se ordene la cesación de las voladuras, durante el lapso en el que se realizan las pruebas ordenadas en la Resolución 742 de septiembre de 2012, así como que se oficie al Gobierno Nacional a fin de que regule el tema de las voladuras de calizas6.

5 Folios 299 a 409 c.o. 6 Folios 463 a 492 c.o. El a quo mediante auto del 18 de septiembre del año en curso, ordenó oficiar al Tribunal Administrativo del Tolima con el fin de obtener certificación sobre la actividad jurisdiccional desarrollada al interior de la acción popular referida por el señor representante general de Cemex Colombia S.A. Con fecha septiembre 19 de 2012 el Tribunal Administrativo del Tolima, certificó que en dicha Corporacion cursa en segunda instancia la accion popular No. 2005-3214-01, interpuesta por la Procuraduría Judicial Ambiental y Agraria para el Tolima contra el Municipio de Ibagué, CEMEX Colombia, Municipio de San Luis y Cortolima, con ponencia del Magistrado JOSÉ

ALETH RUIZ CASTRO.7

DEL FALLO IMPUGNADO Fue proferido el 19 de septiembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante la cual resolvió declarar improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados por la señora ANA LUZ DARY OLAYA DE TRUJILLO contra la empresa CEMEX y el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. Una vez analizada la situación fáctica del recurso de amparo el a quo manifestó que en la presente acción constitucional no estaban dados los presupuestos para su procedencia de conformidad con dos razones fundamentales, a saber: 7 Fls 515 a 522 c.o. Como primera medida se tiene que previamente a la presentación de esta demanda, la Procuraduría Ambiental y Agraria del Tolima presentó una

Acción Popular contra CEMEX de Colombia S.A., Cortolima y el municipio de San Luis, con pretensiones congruentes con las del amparo acá deprecado y las cuales fueron despachadas desfavorablemente mediante providencia del 27 de julio de 2010, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué. Acción que se encuentra en apelación ante el Tribual Administrativo de Tolima. Por lo que atender a la acción acá impetrada sería tanto como desconocer lo tramitado al interior de la acción popular. De otra parte, y como segunda medida, sostuvo el a quo, que lo que se discute al interior de la acción constitucional tiene que ver con lo resuelto por el Municipio de San Luis mediante actos administrativos y que posteriormente fue discutido en sede de tutela cuando el Juzgado Promiscuo Municipal de San Luis, ordenó la inaplicación de tales actos administrativos, por violación al debido proceso de la empresa cementera8. Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Territorial. De manera extemporánea, el citado Ministerio se pronunció solicitando la denegación de la presente acción de tutela, por configurarse falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad y la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales en relación a sus funciones como ente rector y fijador de políticas en materia ambiental9. De la impugnación. Inconforme con el anterior fallo, la señora ANA LUZ DARY OLAYA DE TRUJILLO en su calidad de accionante dentro del proceso de la referencia impugnó el fallo, considerando que el fallador de primera 8 Fls. 500 a 514 c.o. 9 Fls. 556 a 569 c.o.

instancia, sólo realizó un reacondicionamiento de los argumentos de CEMEX S.A., para declarar improcedente la acción de tutela, sin tener en cuenta la real afectación de los derechos fundamentales de la accionante. Sostuvo que la acción popular y la acción de tutela mencionada por el a quo, nada tiene que ver con ella y por ello no se debería ver comprometida en las resultas de las mismas10. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares 10 Fls 571 a 624 c. o.

en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Del caso concreto. Ahora bien, frente a la situación fáctica objeto de estudio, se observa que lo pretendido en la acción tutelar es que se suspendan de manera inmediata las voladuras que viene realizando la empresa CEMEX S.A. y en general todas las actividades mineras realizadas en el municipio de San Luis por carecer de medidas de manejo ambiental y contrato de concesión para explotar Caliza y vulnerar los derechos fundamentales a la vida y a la salubridad de la actora ANA LUZ DARY OLAYA DE

TRUJILLO.

Así las cosas, se observa que lo discutido dentro de este proveído constitucional son los efectos del contrato de concesión 4205 y el otorgamiento de una licencia ambiental para la explotación de la mina de calizas en el corregimiento de Payandé, que fue otorgada mediante Resolución 367 del 31 de marzo de 2003 expedida por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; posteriormente, el municipio de San Luis ordenó como medidas preventivas, la suspensión de las actividades de explotación minera a CEMEX, mediante la Resolución 000175 de trece de agosto de 2012. No obstante lo anterior la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a través de Resolución 0742 del 10 de septiembre de 2012 ordenó el levantamiento de las medidas preventivas impuestas por la citada Alcaldía. De igual manera, se observa dentro del sub lite que previamente a la

presentación de esta demanda constitucional la Procuraduría Ambiental y Agraria de Tolima, en ejercicio de lo consagrado en el numeral 4 del artículo 12 de la Ley 472 de 1998, presentó acción popular contra la empresa CEMEX S.A., la Corporación Autónoma Regional del Tolima y el Municipio de San Luis, la cual surte su segunda instancia en el Tribunal Administrativo del Tolima bajo el radicado No. 2005-3214 0111. Sobre este punto es de resaltar que la acá accionante, “renunció” al grupo que conformaba la anterior acción, mediante oficio de 24 de septiembre de 2012, para lo cual invocó el artículo 56 de la ley 472 de 1998, el cual es de aplicación para las acciones de grupo consagradas en la misma ley, por lo que tal renuncia no tiene vocación de prosperidad en el presente caso. Además, considera la Sala que no es dable a la accionante en este amparo constitucional, “renunciar” a los mecanismos idóneos creados por el legislador, con el fin de acudir a un mecanismo como la acción de tutela cuya característica esencial es la subsidiariedad. Por lo anterior debe la sala entrar a valorar lo que se ha dicho en sede de tutela sobre la procedencia de las acciones de tutela concomitantemente con las acciones populares. De conformidad con la guardiana constitucional, nuestra Carta Fundamental estableció un mecanismo diferente para la protección de derechos fundamentales y derechos colectivos. Así, mientras para los fundamentales consagró la acción de tutela, para los colectivos contempló las acciones populares y las acciones grupo12. 11 Folios 515 a 521 c.o. 12 Constitución Política. Artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los

jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” Artículo 88. “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se En consecuencia, la Corte Constitucional se ha encargado de definir el alcance de la protección de derechos colectivos a través de la acción de tutela de la siguiente forma: “la protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, sólo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho. Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que “en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede la acción de

tutela.”13”14 Por consiguiente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando la afectación de un derecho colectivo conlleva la vulneración o amenaza de derechos colectivos, siempre que se cumplan los siguientes requisitos”15 (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.” 13 Sentencia T-1205 de 2001. 14 Sentencia T-659 de 2007. 15 Cfr. sentencias T-1451 de 2000, SU-1116 de 2001, T-288 de 2007 y T-659 de 2007. la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo"; (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no pueden ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente; y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza. Además de los cuatro requisitos mencionados, la Corte ha señalado que es necesario para la procedencia de la tutela como mecanismo de protección de derechos colectivos, en conexidad con derechos fundamentales, que en el

proceso aparezca demostrado que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado o amenazado. En este sentido ha dicho la Corporación: “Esta breve referencia muestra que en principio la Ley 472 de 1998 es un instrumento idóneo y eficaz para enfrentar las vulneraciones o amenazas a los derechos colectivos.(...). En tales circunstancias, la entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados (…), para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela (CP art. 86), que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el peticionario. En efecto, en determinados casos puede suceder que la acción popular resulta adecuada para enfrentar la afectación del derecho colectivo vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho fundamental que ha sido afectado en conexidad con el interés colectivo. En tal evento, la tutela es procedente de manera directa, por cuanto la acción popular no resulta idónea para proteger el derecho fundamental. Pero si no existen razones para suponer que la acción popular sea inadecuada, entonces la tutela no es procedente, salvo que el actor recurra a ella "como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho

fundamental.”16 En suma, corresponde al juez constitucional evaluar si a pesar de la pretensión de protección de un derecho colectivo, la acción de tutela resulta procedente. Para ello es necesario: “(…) acreditar, de manera cierta y fehaciente, que la afectación actual o inminente del derecho colectivo también amenaza o vulnera un derecho fundamental que ha sido individualizado en la persona que interpone la acción de tutela o a nombre de quien se encuentra impedida para defender en forma directa sus propios intereses, cuya protección no resulta efectiva mediante la acción popular sino que requiere la intervención urgente e inmediata del juez de tutela.”17 16 En el mismo sentido pueden consultarse entre otras las sentencias SU257 de 1997, T576 de 2005, SU-1116 de 2001 17 Sentencia T-659 de 2007. En virtud de lo anterior, esta Sala confirmará la improcedencia declarada por el a quo por cuanto en el proceso no aparece demostrado que la acción popular en curso no sea idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental presuntamente vulnerado o amenazado. Es más, se considera, que la acción popular, es el procedimiento más eficaz, pues por expresa disposición del constituyente es la encargada de proteger el derecho colectivo a un ambiente sano que en últimas, es lo que se viene alegando en el presente litigio constitucional. De la misma manera, no se ha acreditado de manera fehaciente que la afectación actual e inminente del derecho colectivo amenaza o vulnera un derecho fundamental de la actora, que no vaya a ser objeto de protección en la acción popular ya tramitada.

De otra parte, y teniendo en cuenta que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo de protección, es decir, ante al fallo adverso de primera instancia no es dable a la actora acudir al juez de tutela, cuando todavía está pendiente la resolución del recurso de apelación incoado. Además según el artículo 20 de la Ley 1333 de 2009 y los artículos 69 y 70 de la Ley 99 de 1993, una vez se dispuso el levantamiento de las medidas preventivas, se tramita un proceso sancionatorio, en el cual la actora puede hacerse parte como tercero interviniente y de esta manera hacer valer las pretensiones que hoy depreca a través de esta acción constitucional. En consecuencia se confirmará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.-: NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Comuníquese y cúmplase

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial