CSDJ - F73001110200020120102901ADJUNTA20121213112308-2012

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la salud CONCEDE / CONFIRMA Entidad accionada se ha sustraído de prestar en debida forma la atención médica a persona afiliada. Primera instancia, tutela derecho a la salud y vida digna. Esta instancia, confirma.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 730011102000201201029 - 01 (4908-14) Aprobado según Acta de Sala No. 105 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2012 por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, mediante la cual TUTELÓ el derecho fundamental autónomo de la salud y de vida digna de FABIÁN SEBASTIÁN CASTRO BARRETO dentro de la acción de tutela adelantada contra la EPS SANITAS. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La ciudadana ÁNGELA MARÍA CASTRO AMAYA, actuando como agente oficioso de su señor padre FABIÁN SEBASTIÁN CASTRO BARRETO, instauró acción de tutela solicitando protección de los derechos fundamentales de salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas y seguridad social,

presuntamente vulnerados por la EPS SANITAS, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló la agente oficiosa que su padre de 82 años, es paciente de la tercera edad con diagnóstico de DEMENCIA VASCULAR, afiliado a la EPS SANITAS como beneficiario de ella, encontrándose al día en las cotizaciones para salud; el neurólogo tratante de su señor padre, Dr. RAÚL ROBERTP PALMA ordenó de manera urgente el suministro de pañales desechables, 180 unidades, dos diarios para tres meses. - Elevó la respectiva solicitud a la EPS, la cual fue remitida con la debida justificación al Comité Técnico Científico, el cual mediante formato de negación de servicios de salud No. 46159677 se negó a suministrar la aludida dotación de pañales desechables, argumentado que dicho servicio está excluido del Plan Obligatorio de Salud. 1 Magistrado Ponente Dr. RICARDO ERNESTO VALDIVIESO SALGUERO en Sala dual con el Dr. MANUEL DAGOBERTO CARO ROJAS - Precisó como su progenitor para un buen manejo y control de su enfermedad, necesita que se le garantice la correcta, oportuna y continua atención de la misma y el suministro urgente de los pañales desechables, pues de lo contrario el no cubrimiento del 10% de los mismos y de toda la atención integral derivada de su enfermedad, vulnera su condición de salud y por conexidad desmejora su calidad de vida.

Por lo anterior pretende que: - Se tutelen los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana,

integridad personal y seguridad social del señor FABIÁN SEBASTIÁN CASTRO BARRETO. - Ordenar a la EPS SANITAS que dentro de las 48 horas de notificación del fallo de tutela, haga entrega de los pañales desechables en la cantidad y condiciones señaladas por el médico tratante. 2.- El Magistrado de instancia mediante auto del 18 de octubre de 2012 admitió la presente tutela, precisando que si bien la petición de amparo estaba dirigida contra la EPS SANITAS no siendo esta jurisdicción competente, a prevención conoció de la misma, en virtud de la primacía de los derechos fundamentales, en situación de interrupción del servicio judicial; así mismo dispuso notificar a la entidad accionada y vincular al FOSYGA (folio 18 c. 1ra. Instancia). 2.1.- En cuanto a la medida provisional, negó la misma, aduciendo que en el expediente no se cuenta con elementos de juicio sólidos que acrediten un perjuicio irremediable 3.- La doctora SANDRA YANED FERNÁNDEZ en representación de EPS SANITAS, dio respuesta a la acción de tutela, señalando que el señor FABIÁN SEBASTIÁN CASTRO BARRETO se encuentra afiliado a la EPS SANITAS en calidad de beneficiario amparado de la señora ÁNGELA MARÍA CASTRO contando con 422 semanas cotizadas; añadió que el señor CASTRO BARRETO sufre de incontinencia urinaria, por lo cual solicitó el cubrimiento económico de pañales desechables y tratamiento integral. Precisó que los pañales desechables se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud conforme a lo previsto en el numeral 14 del artículo 49 del Acuerdo 29

de 2011; el Comité Técnico Científico en sesión del 21 de agosto de 2012 negó el cubrimiento de pañales, aduciendo que como el tratamiento es de carácter no curativo y dichos elementos están por fuera del POS, no era viable la autorización de la solicitud. Finalizó solicitando la negación del amparo deprecado y en el evento de conceder la tutela, se ordene al FOSYGA el reintegro a la entidad de los valores correspondientes a los pañales desechables. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante fallo del 26 de octubre tuteló el derecho a la salud del accionante, aduciendo para tal efecto que éste padece de demencia vascular, enfermedad la cual conforme a la historia clínica de la Unidad Médico Quirúrgica MEDICADIZ implica cambios de comportamiento con pobre control de esfínteres y por ende afectación de su nivel de vida; añadió que este insumo no puede ser sustituido por otro del POS. Se indicó en la mencionada sentencia de instancia que la jurisprudencia constitucional ha señalado ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor, se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario, por ello ante la ausencia de pronunciamiento sobre dicho tópico por parte de la entidad accionada, se tuvo como cierta la manifestación efectuada de no contar con recursos económicos para sufragar el costo del insumo (folios 32 a 37 c. 1ra instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La doctora SANDRA YANED FERNÁNDEZ a través de escrito del 1 de noviembre de

2012 impugnó el fallo de primera instancia (folios 61 a 66 c. 1ra. Instancia) aduciendo que los elementos solicitados por los familiares del paciente (pañales desechables) no hacen parte de los contenidos del Plan de Salud, por lo tanto el afiliado debe financiar directamente los gastos que sean generados con ocasión de los pañales, pues dichos servicios están excluidos del POS. Indicó que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en salud, están encaminados a atender la salud de los colombianos y no pueden utilizarse en suministrar elementos de aseo, además el no entregarlos no pone en riesgo ni la vida ni la salud del paciente y no constituyen tratamiento para la enfermedad que el presenta el accionante ni contribuyen al mismo; corresponde al FOSYGA asumir los costos de servicios excluidos del POS que se ordenan a través de tutela. Solicita se revoque el fallo de la Sala a quo y subsidiariamente se faculte a EPS SANITAS para recobrar al FOSYGA el 100% de los servicios NO POS que en cumplimiento de lo ordenado deba suministrar. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Esta Corporación precisa en torno a la competencia que si bien la petición de amparo está dirigida contra la EPS SANITAS por lo que no correspondería a esta jurisdicción conocer de la misma, pero teniendo en cuenta el cese de actividades con ocasión del paro de la Rama Judicial y además que la accionante escogió a este Juez Constitucional, se hará pronunciamiento a prevención en garantía a la protección de los derechos constitucionales fundamentales invocados como vulnerados y se decidirá la impugnación impetrada contra el fallo de primera

instancia. De otra parte, en cuanto a la impugnación del fallo de primer grado, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que éstos resulten 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción

constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. En el presente evento el petente de amparo pretende la protección del derecho fundamental a la salud, pues la entidad accionada no ha cumplido con la obligación de proporcionarle al ciudadano FABIÁN SEBASTIÁN CASTRO BARRETO los pañales desechables que el neurólogo tratante le ordenó; en este evento, la petición de amparo es procedente por cuanto, el actor no cuenta con otro mecanismo eficaz para reconocimiento del mismo, además la tutela fue interpuesta dentro de un termino razonable, se itera, porque la presunta vulneración es actual y vigente. Del caso concreto la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. Se trata en este evento de establecer si la autoridad accionada ha vulnerado el derecho fundamental de salud de FABIÁN SEBASTIÁN CASTRO BARRETO, desde ya anuncia esta Corporación que el fallo objeto de impugnación debe ser confirmado, veamos. Se aduce en la impugnación que los pañales desechables que necesita el accionante, no están incluidos sn el POS y por lo tanto corresponde a éste o sus familiares subsidiar dichos elementos, al respecto estima esta Sala que contrario a lo esgrimido por la recurrente, la EPS SANITAS está obligada a proporcionar los pañales desechables al señor CASTRO BARRETO, por cuanto, en primer lugar la agente oficiosa manifestó no

tener los recursos económicos para sufragar dichos insumos y en segundo lugar, el servicio médico debe prestarse por parte de la entidad accionada en forma integral Conforme a los ejes conceptuales sobre los cuales se ha examinado la acción de amparo impugnada y de cara a los principios constitucionales orientadores de la tutela en estos eventos, considera esta Corporación que no le asiste razón a la recurrente, pues como se plasmó en precedencia de los elementos de convicción examinados en el paginario, no existe duda de que al señor FABIÁN SEBASTIÁN CASTRO BARRETO se le debe prestar atención médica integral hasta cuando lo necesite, en respeto al derecho de una vida digna. Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia T-749 de 2010, Magistrado ponente, doctor NILSON PINILLA PINILLA, señaló: “(…) Quinta. Aplicación de normas legales o reglamentarias que conllevan exclusiones del POS. Reiteración de jurisprudencia. Reunidas tales condiciones, la acción de tutela procede para la protección del derecho fundamental per se a la salud, de acuerdo con la preceptiva superior nacional e internacional, y siguiendo los desarrollos jurisprudenciales[7]. Por otra parte, en cuanto a la capacidad económica para sufragar los gastos de medicamentos, tratamientos o insumos, esta corporación ha indicado en reiteradas ocasiones que no es una cuestión ‘cuantitativa’ sino ‘cualitativa’, dado que depende de las condiciones socioeconómicas específicas en las que el interesado se encuentre, así como de las obligaciones que sobre él pesen. En la citada sentencia T-760 de 2008, también se señaló al respecto:

“El derecho al mínimo vital ‘no sólo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoración, pues, no será abstracta y dependerá de las condiciones concretas del accionante.’[8] Teniendo en cuenta que el mínimo vital es de carácter cualitativo, no cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona. Por ejemplo, un servicio de salud que se requiere constantemente y cuyo costo es superior a la mitad de los ingresos de la persona,[9] o un servicio que se requiere una sola vez, pero que equivale a casi al doble de los ingresos mensuales de la persona.[10] Puede suceder que a una misma persona le sea imposible pagar un servicio cuyo costo es elevado pero sí tenga capacidad económica para cancelar el valor de los medicamentos.[11]” Examinado cada caso específico, si el paciente cumple esas condiciones jurídicas y fácticas, de acuerdo a lo estipulado por la Constitución, la ley y la jurisprudencia, debe amparársele el derecho a la salud. Sexta. Caso concreto. 6.1. Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si es procedente la acción de tutela instaurada por la agente oficiosa María Alina del Pilar Fajardo García, a nombre de su progenitora Celmira García de Fajardo, de 74 años de edad, sobre quien se encuentra probado que está en imposibilidad de promover por sí misma la acción[12], en cuanto padece “ECV

ISQUÉMICO ACM IZQUIERDA, enfermedad cerebral multinfarto y crisis hipertensiva… cerebro”. 6.2. Además de lo anterior, frente a los requisitos señalados y el material probatorio obrante en este expediente, se observa lo siguiente: a) Según el médico tratante, la señora Celmira García de Fajardo “presenta un déficit neurológico secundario a evento isquémico de territorio de ACM izquierda, asociado a cifras tensionales elevadas” (f. 7 cd. inicial). b) El médico tratante ordenó el suministro de pañales desechables “tena-slim talla L” , entrega a la que la EPS demandada se negó, argumentando que no se encuentra dentro del POS (f. 3 ib.). c) Se infiere que Celmira García de Fajardo depende de su hija y agente oficiosa María Alina del Pilar Fajardo García, de quien es beneficiaría en Famisanar EPS; María Alina reside en Bogotá D.C., en la calle 131-C N° 126-72, barrio La Estrella, Suba, y afirma, sin haber sido refutada, que no cuenta con recursos para adquirir los pañales desechables (“$140.000 mensuales”, f. 11 ib.). 6.3. Es primordial tener en cuenta el deber del Estado de otorgar protección especial a quienes están en circunstancias de indefensión y debilidad manifiesta, además de “afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello el advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez”[13]. Por lo cual, se torna imperativa la especial protección, frente a las acciones u omisiones

vulneradoras de sus derechos. La vida digna, también concebida como un estado lo más lejano posible del sufrimiento, implica que se alivien las cargas y discapacidades, con el fin de que se reciba el trato a que todo ser humano tiene derecho. Así, acreditado como está el deterioro de salud que padece la señora Celmira García de Fajardo , es ostensible que la negativa de Famisanar EPS a autorizarle la entrega de los pañales desechables compromete aún más su situación física y la dignidad existencial, sumada a su postración la inhabilidad para controlar esfínteres. 6.4. Por otra parte, en sentencia T-344 de mayo 9 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, esta corporación puntualizó que el criterio científico del médico tratante prevalece sobre los demás conceptos, dado que el razonamiento del galeno “además de ser sensible a la situación en la que se encuentra la accionante y al derecho que tiene a que se le garantice efectivamente un adecuado servicio de salud, se funda (1) en razones científicas propias de la especialidad médica en cuestión, y (2) en el conocimiento específico de la historia clínica del paciente”. Como puede leerse a folio 3 del cuaderno inicial, fue el médico John Oñate Araújo quien prescribió los pañales desechables, que luego negó el Comité Técnico Científico de Famisanar EPS (f. 2 ib.). 6.5. Por todo lo anterior, esta Sala revocará el fallo único de instancia proferido en abril 19 de 2010 por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de

Bogotá, para en su lugar conceder el amparo solicitado. En consecuencia, ordenará a Famisanar EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre a la señora Celmira García de Fajardo la orden para que le entreguen los pañales desechables ordenados, y continúe haciéndolo en la calidad, cantidad y periodicidad indicada por el médico tratante, atendiendo las condiciones especiales en las que se encuentra la referida señora, a quien además la EPS accionada le seguirá prestando todo el tratamiento integral que requiera.”. Este Juez Constitucional, conforme al acervo probatorio recaudado y al precedente de la Corte Constitucional, aunado al hecho de no contar ni el accionante ni sus familiares con medios para sufragar los mencionados pañales desechables CONFIRMARÁ el fallo de primer grado proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, a través de la cual se tuteló al accionante FABÍAN SEBASTIÁN CASTRO BARRETO el derecho fundamental autónomo a la salud y el de vida digna, vulnerados por la EPS SANITAS En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RREESSUUEELLVVEE Primero.- CONFIRMAR integralmente el fallo de primer grado proferido 26 de octubre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del

Tolima a través del cual se tuteló al accionante FABÍAN SEBASTIÁN CASTRO BARRETO el derecho fundamental autónomo a la salud y el de vida digna, vulnerados por la EPS SANITAS, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Segundo.-SÚRTANSE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial