CSDJ - F73001110200020120103401ADJUNTA20121206112109-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 730011102000201201034 01

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D. C., Cinco (05) de diciembre de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Según Acta No. 102 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a resolver la impugnación formulada por la doctora MARGGY CAROLINA RÁNGEL BUENO, apoderada de la entidad accionada SOLSALUD EPS S.A., contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, mediante la cual se resolvió amparar el derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida, en la acción de tutela promovida contra SOLSALUD E.P.S. ANTECEDENTES 1 Magistrado Ponente Dr. Carlos Fernando Cortes Reyes, quien hizo Sala dual con el Dr. José Guarnido Nieto. Derechos que se invocan como vulnerados. El señor JHON EDISON MANCHOLA PRECIADO, quien actúa en representación de su menor hijo CARLOS MANUEL MANCHOLA MÁRQUEZ, solicitó el amparo al derecho a la salud en conexidad con el de la vida.

HECHOS

(i) El señor JHON EDISON MANCHOLA PRECIADO, instauró acción de tutela contra SOLSALUD E.P.S.S, por considerar vulnerados los derechos a

la salud en conexidad con la vida, de su menor hijo CARLOS MANUEL

MANCHOLA MÁRQUEZ.

(ii) El menor CARLOS MANUEL MANCHOLA MÁRQUEZ, se encuentra afiliado a SOLSALUD E.P.S.S., en el nivel I del SISBEN. (iii) El menor se encuentra hospitalizado en el Hospital Federico Lleras Acosta con un posible diagnostico de Linfoproliferactivo, para lo cual le ordenaron examen de Citrometría de flujo y cariotipo para estudio. (iv) La E.P.S.S, se ha negado a autorizar los exámenes ordenados. (v) Señala el accionante que no posee los recursos económicos para asumir los pagos que se lleguen a causar por los tratamientos médicos que ordenen, ni para cubrir los eventuales gastos de transporte. PRETENSIONES El accionante solicitó lo siguiente: i) “… obtener la protección al derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, ordenando a E.P.S.S. SOLSALUD que haga todas las gestiones que le asisten para lograr que a mi hijo le realicen CITROMETRIA DE FLUJO Y CARIOTIPO PARA EL ESTADO LEUCEMICO y una vez se tenga el diagnostico, se proceda a dar tratamiento en forma inmediata que requiera mi hijo para el diagnostico. Además de lograr que se realicen los exámenes, procedimientos, hospitalización, consultas especializadas, medicamentos, tratamientos, pre operatorio, operatorio y pos operatorio y demás que requiera para la recuperación integral de su salud. ii) Logar que se todo lo ordenado por el médico tratante se realice hasta que por medio de orden médica se determine que estos ya no son necesarios, en pos de

una adecuada atención para el complicado problema de salud de mi esposa, debido a que dicho procedimiento debe atender a razones de oportunidad clínica que propugne por una protección adecuada a la salud y consecuentemente a la vida en condiciones dignas. iii) Que en el evento en que deban realizarse exámenes y demás fuera de Ibagué se cancelen los viáticos de transporte, alimentación y estadía de mi padre y un acompañante, durante todo el tiempo que dure la atención en la ciudad donde deba remitirse. (sic). ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima el 18 de octubre de 20122, procedió a resolver la medida provisional solicitada por el accionante, encaminada a que “se ordene a SOLSALUD EPS, a realizar todas las gestiones que le asisten para lograr que se realicen los exámenes de Citometría de Flujo y Cariotipo para el estado Leucémico, y una vez se tenga el diagnostico se le de continuidad al tratamiento que requiere con el cubrimiento total por parte de la entidad demandada, obteniendo la intervención y los medicamentos que requiera para la recuperación; igualmente, solicitó que en el evento de que deban realizarse exámenes y demás tratamientos médico fuera de la ciudad de Ibagué, sean cancelados por la E.P.S los gastos de trasporte, alimentación y estadía de la mamá del accionante y un acompañante durante todo el tiempo que dure la atención en la ciudad donde sea remitido. La Seccional, consideró que la petición de la medida provisional estaba encaminada a que se tomaran medidas frente a la amenaza inminente del

derecho fundamental a la vida cuya protección reclama, tornándose procedente, solamente, respecto a la solicitud de ordenar a la entidad accionada que otorgara de forma urgente las autorizaciones pertinentes para lograr que sean practicados los exámenes de Citometría de Flujo y Cariotipo para el estado Leucemico, más no en lo concerniente al ordenamiento del tratamiento integral solicitado por el accionante para lograr la recuperación y rehabilitación total de su enfermedad; tampoco accedió a la solicitud que hizo referencia al pago de los transportes, estadía y alimentación para la madre del menor y un acompañante, en el caso de que el paciente deba de ser remitido a otra ciudad, pues consideró que las mismas serían evaluadas en el fallo que resolviera la acción constitucional. 2 Fls. 18-23 del c.o. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y LA VINCULADA La doctora MARGGY CAROLINA RANGEL BUENO, apoderada de la entidad accionada SOLSALUD EPS S.A., presentó escrito de contestación, donde manifestó que autorizó al menor CARLOS MANUEL MANCHOLA MÁRQUEZ, los exámenes de Careotipo para estudio Leucémico y Citometría de flujo, enviando un oficio al Hospital Federico Lleras para tal efecto. Mencionó que en cuanto a los gastos de trasporte ambulatorio, conformidad con el Acuerdo 029 de 2011, cuando este no se encuentra disponible en el municipio de residencia del afiliado debe ser cubierto con cargo a la prima adicional de las unidades de pago por capitalización en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión, dentro de las cuales no

se encuentra ningún municipio del Departamento del Tolima, señalando además, que de acuerdo a las Resolución No. 2561 de 1994 el paciente deberá cubrir los gastos de desplazamiento generados por las remisiones. Argumentó respecto a la exoneración de copagos, de conformidad con el Acuerdo 260 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud son atribuciones que deben asumir los afiliados dentro del régimen subsidiado, concluyendo que SOLSALUD E.P.S.S., en ningún momento ha vulnerado los derechos a la salud en conexidad con la vida en la prestación de los servicios médicos del menor. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA La doctora MARY YADIRA GARZÓN REY, en su calidad de Jefe de Oficina Asesora Jurídica y de Control Disciplinario Interno, presentó escrito de contestación, donde manifestó que el Hospital Federico Lleras Acosta, ha brindado todos los servicios que el paciente ha requerido y que los exámenes ordenados no habían sido realizados pues se encontraba a la espera de que la E.P.S.S. los autorizara lo que ocurrió el 22 de octubre del presente año. PRUEBAS RECAUDADAS 1º. La documentación allegada por el accionante con el escrito de tutela 3 2º. Respuesta del Hospital Federico Lleras Acosta. 3º. Respuesta de SOLSALUD E.P.S.S. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de octubre del año en curso, el a quo resolvió conceder la acción de tutela, al concluir que al tratarse de un menor de edad, sujeto por ende de especial protección y de conformidad al artículo 44 de la Carta Magna, y el

deber que el Estado tiene de garantizar los derechos prevalentes de éstos ciudadanos, por lo que dispuso la concesión del tratamiento médico integral por parte de la entidad accionada, en aras de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios médicos y la conservación de la vida y la salud, teniendo en cuenta que con los exámenes médicos autorizados se determinaría la patología padecida por el menor CARLOS MANUEL MANCHOLA MÁRQUEZ, por lo que ordenó a la -E.P.S.S., SOLSALUD-, proporcionar el tratamiento médico integral requerido por el menor, entendido como hospitalización, cirugía, medicamentos, exámenes y aditamentos, conforme prescripción médica hasta lograr la plena recuperación de su salud. 3 Visible a folios 2 al 17 del c.o. Así mismo manifestó el a quo que al tratarse de un afiliado al régimen subsidiado de seguridad social en salud, nivel I del SISBEN, cuyo padre manifestó no tener recursos para asumir los copagos que genere el tratamiento médico que se ordene, y al cumplir los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la exoneración de los mismos, de conformidad con el artículo 14 gde la Ley 1122 de 2007, el cual ordenó a la entidad accionada – SOLSALUD E.PS.S., que la prestación de los servicios médicos requeridos por el menor CARLOS MANUEL MANCHOLA MÁRQUEZ, debía ser exonerado de la cancelación de copagos y cuotas moderadoras. Esbozó igualmente el Juez Constitucional y teniendo en cuenta que al tratarse de un menor de edad de tres (03) años, que requiere la compañía de

uno de sus padres en el evento de necesitarse para su tratamiento del traslado a un lugar diferente al de su residencia, la E.P.S.S., accionada dentro del presente recurso de amparo, deberá asumir los gastos de transporte, manutención y estadía del menor y de un acompañante. IMPUGNACIÓN DEL FALLO La doctora MARGGY CAROLINA RANGEL BUENO, obrando en calidad de apoderada de la entidad accionada, IMPUGNÓ el fallo de primera instancia, en tal virtud, señaló que al encontrarse el usuario afiliado al régimen subsidiado es obligación del ente territorial brindar y garantizar los servicios médicos que se encuentren fuera del plan obligatorio de salud, por competencia de SOLSALUD EPS, de conformidad con el Acuerdo 029 de CRES, autorizar los servicios médicos que se encuentren allí contemplados, y que no obstante el señor Juez de Primera Instancia, procedió a fallar a favor del usuario un tratamiento integral incluyendo servicios No POS que deben ser amparados únicamente por SOLSALUD EPS, excluyendo de la responsabilidad que por Ley le corresponde al ente territorial. Manifestó que el fallo impugnado se caracteriza por ser excesivo y de asignar una carga económica de exclusividad de SOLSALUD E.P.S., sin tener en cuenta que es la propia Ley y la jurisprudencia la que ha establecido que cuando se suministren servicios que no se encuentren en el programa de los establecimientos como no POS-S o de alto costo, se permitirá el recobro de tales servicios ante el correspondiente ente territorial, es decir la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, o Fosyga, a efectos de evitar el hundimiento presupuestal de las entidades prestadoras de servicios de

salud, circunstancias ellas, que no fueron materia de pronunciamiento y por ende, se hace imperioso que la segunda instancia revoque la determinación impugnada, y en su lugar declare improcedente la acción de tutela impetrada. Señalo igualmente que de acuerdo a la responsabilidad de los diferentes actores del sistema general de seguridad social en salud corresponde a la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, el cubrimiento de los servicios excluidos del POS-S (subsidio a la demanda) conforme a lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 1122 de 09/01/2007, el cual señala: “prestación al servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las entidades territoriales contratarán con empresas sociales del estado debidamente habilitadas la atención de la población no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda” por otra parte, y, teniendo en cuenta que la Resolución No. 5334 de 2008 emanada del MPS específicamente en su artículo 4 ordena que “ LA ATENCIÓN DE LOS EVENTOS NO POSS, se financiará por las entidades territoriales con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones – Sector Saludprestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los demás recursos previstos en la norma legales vigentes, garantizando el goce efectivo del derecho a la salud de esta población, los pagos correspondientes se realizaran de conformidad con los procedimientos presupuestales correspondientes4. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del principio de

jerarquía funcional, esta Sala es competente para conocer y resolver la impugnación dentro del radicado de la referencia. Problema jurídico De los hechos puestos en conocimiento por el actor, entrará la Sala a determinar si la parte accionada transgrede con su actuar el derecho a la salud en conexidad con el de la vida reclamado por el señor JHON EDISON MANCHOLA PRECIADO en representación de su menor hijo CARLOS MANUEL MANCHOLA MÁRQUEZ, esto es, si resulta procedente autorizar los exámenes y tratamientos ordenados por el médico tratante, como también el transporte del menor y un acompañante en el evento de ser requerido, con la exoneración de copagos y cuotas moderadoras. Procedencia de la acción de tutela en términos generales. 4 Visible a folios 71 al 76 del c.o. La acción de tutela es un mecanismo que tienen las personas para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que pudieren llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, pero el ejercicio de tal derecho debe realizarse dentro de los parámetros de procedencia establecidos en el Decreto 2591 de 1991 y en la jurisprudencia, en acatamiento del concepto previo de legalidad propio de nuestro Estado Social de Derecho,5 pues de no ser así estaríamos en presencia de la arbitrariedad o subjetividad de los funcionarios de turno, circunstancia que deberá ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que configuran en cada caso. Al tenor con lo establecido en el artículo 86 de nuestra Constitución Política,

procede la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, por sí mismo o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De la procedencia de la acción en el caso concreto El derecho a la salud, ha sostenido la Corte Constitucional ser un derecho fundamental por conexión, es decir que no siéndolo en principio y por si 5 Porque es una de las características propias de un Estado de Derecho, sin desconocer que también es Constitucional, Social y Democrático. mismo, se le comunica tal carácter en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, que quedan sometidos a vulneración o amenaza si aquél no se protege de manera inmediata. De las diligencias se desprende que efectivamente, el menor de tan solo tres (03) años de edad, CARLOS MANUEL MANCHOLA MÁRQUEZ, se encuentra hospitalizado en el Hospital Federico Lleras Acosta, en estado delicado de salud sin que se le hubiere emitido diagnóstico, por lo cual se dispuso la práctica de exámenes de Cariotipo para el estudio Leucémico y Citometría, exámenes que de la documental aportada se advierte que fueron autorizados por la entidad accionada, por lo que hasta aquí considera la Sala se garantizaron los derechos fundamentales del menor. De otra parte, y de conformidad al material probatorio que reposa dentro del

recurso de amparo, se tiene que en el presente caso, al tratarse de un menor que tan solo cuenta con tres (03) años de edad, y de conformidad a lo señalado en el artículo 44 de la Constitución Política, el cual señala la protección de la niñez, dentro de los cuales se encuentran el de la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social y el derecho a recibir cuidado y amor, mismo que les da la prevalencia en relación con los derechos de las demás personas. Aunado a que estos derechos han sido reconocidos por tratados internacionales como lo son La Convención Americana sobre los Derechos Humanos, específicamente en su artículo 19 el cual señala “Todo niño tiene el derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado-..” Ahora bien, recuérdese que reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha precisado el carácter fundamental del derecho a la salud en cuanto a los menores, en dicha jurisprudencia ha mencionado6: “El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad. La Constitución Nacional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, con ocasiones, deben afrontar”. Siendo pertinente por parte de la Sala, resaltar que la situación que padece el aquí accionante, en cuanto al quebranto de salud, es necesario la concesión del tratamiento médico integral por parte de la entidad promotora de salud accionada, esto con el fin de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios médicos, entiéndase entre ellos, -hospitalización,

cirugías, medicamentos-; lo anterior en aras de preservar la vida y por ende la salud, por cuanto que los exámenes autorizados se determina la enfermedad que padece el menor CARLOS MANUEL MANCHOLA MÁRQUEZ, tratamientos que al ser garantizados, impide a los usuarios del sistema de salud, deban recurrir a futuras acciones de tutela para que les sea protegido el derecho a la salud, se itera, en el entendido de tratamientos, consultas médicas, exámenes de diagnósticos, etc, ordenado por el médico tratante, y, que los mismos le sean negados, garantizando con ello, la continuidad del servicio. Por consiguiente, al estar en juego los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, emerge las consideraciones de la Corte Constitucional acerca de la función de la seguridad social en el Estado Social de Derecho y 6 T-1081 DE 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003. en relación con el principio de solidaridad en que se basa el quehacer de las autoridades y entidades públicas a lo cual reiteró en sentencia T-068 de 1994 sobre el compromiso que debe representar dicho concepto. Al sentido constitucional que debe inspirar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, indicó el alto Tribunal Constitucional:7 “Al fallar sobre las acciones de tutela, como al ejercer sus demás funciones, corresponde al juez desentrañar el sentido de los términos usados por el legislador para hacerlos acordes con los postulados constitucionales – entenderlos a la luz de la Constitución y no a espaldas de ellay lograr que mediante sus providencias se haga viva y

actualmente la idea del Estado Social de Derecho. Debe, pues, completar la tarea del legislador y suplir la visión constitucional de este, en especial cuando se trata de poner en práctica disposiciones expedidas con anterioridad a la vigencia de la Carta, aunque para ello deba pasar por encima de interpretaciones literales y formalistas del orden legal, pues su compromiso fundamental es con la Constitución. El juez debe producir el efecto que toda norma se integre al sistema y contribuya a realizar los fines constitucionales del Estado. No otro es el sentido del artículo 230 del Estatuto Fundamental si se lo pone en consonancia con el °4 Ibídem: los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, 7 Sentencia T-067/94 pero siempre de acuerdo con la Constitución, que es norma de normas” Teniendo en cuenta que la decisión objeto de impugnación, se ciñó a los lineamientos de la ley y de la jurisprudencia, que el a quo enarboló la visión del constituyente, anteponiendo su compromiso para la constitución, esta Sala procederá a confirmar la providencia objeto de impugnación, en todo sentido, es decir, al ordenar a la E.P.S.-S., SOLSALUD proporcionar el tratamiento médico integral requerido por el menor CARLOS MANUEL MANCHOLA MÁRQUEZ, en el entendido de hospitalización, cirugía, medicamentos, exámenes y aditamentos, conforme prescripción médica, hasta lograr la plena recuperación de su salud; así mismo, y teniendo en cuenta además el nivel en que fue clasificado en el SISBEN; aunado que

cumple con los requisitos establecidos para la exoneración de copagos según lo establece el artículo 14 g de la Ley 1122 de 2007, que a la letra señala: “g) No habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o instrumento que lo remplace”. Así mismo, señala la Sala que en el presente caso al tratarse de un menor de tres (03) años, obviamente requiere la compañía de uno de sus padres, en el evento de necesitarse para su tratamiento al llegar a darse el traslado a un lugar diferente al de su residencia, por lo que la entidad accionada – E.P.S.- SOLSALUD, deberá asumir los gastos correspondientes a trasporte, manutención y estadía tanto del menor como de uno de los acompañantes. Resalta la Sala que debe rendir informe la parte tutelada al tutelante y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, acerca de la gestión o cumplimiento del fallo, so pena de dar aplicación al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Conclusión.- Así las cosas, la Sala advierte que están reunidos los presupuestos de orden constitucional a efecto de CONFIRMAR el amparo declarado en primera instancia, en consecuencia debe avalar la decisión dictada por el a quo, toda vez que la misma se ofrece proporcionada a efecto de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales del menor accionante, adicionándola en el sentido de autorizar a la entidad accionada a recobrar los costos en que incurra por los tratamientos que no se encuentren incluidos en el POS,

conforme a los lineamientos establecidos en la T-540/02 de la Corte Constitucional. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autorización de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de octubre de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, con las precisiones hechas precedentemente, decisión que concedió la acción de tutela impetrada por el señor JHON EDISON MACHOLA PRECIADO en representación de su menor hijo CARLOS MANUEL MANCHOLA MÁQUEZ contra E.P.S.S. SOLSALUD, adicionándola en el sentido de autorizar a la entidad accionada el recobro al FOSYGA de los costos de los tratamientos y medicamentos excluidos del POS.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes la presente providencia por los medios más expeditos.

TERCERO: ENVÍESE el proceso a la Corte Constitucional para su eventual

Revisión.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada Continúan Firmas…………………..

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial NCRS