CSDJ - F73001110200020120104101ADJUNTA20121213103506-2012

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la salud IMPROCEDENTE / Carencia actual de objeto REVOCA / Concede tutela Entidad accionada se ha sustraído de prestar en debida forma la atención médica a persona afiliada. Primera instancia, declara improcedente por carencia actual de objeto. Esta instancia, revoca y concede, protege derecho a la salud y ordena que se preste atención médica en forma integral.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 730011102000201201041 - 01 (4927-14) Aprobado según Acta de Sala No. 105 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2012 por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela invocada por la señora LUCÍA DEL PILAR ARRIETA PARRA en representación de su hija MARÍA CAMILA

ARADO ARRIETA contra la EPS SALUDCOOP.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La ciudadana LUCÍA DEL PILAR ARRIETA PARRA, instauró acción de tutela solicitando protección de los derechos fundamentales de salud u de

vida, por hechos que se resumen como sigue: - Se encuentra afiliada a SALUDCOOP EPS como cotizante dependiente, entidad obligada a prestarle los servicios de salud ; señaló la petente de amparo que el 11 de octubre de 2012 se acercó al servicio de urgencias de la Clínica Saludcoop de la calle 60 buscando atención para su hija MARÍA CAMILA ARADO por cuanto presentaba un cuadro de fiebre, sangrado y dolor abdominal muy fuerte, efectivamente fue atendida y formulada por una supuesta virosis (dengue); como no presentaba mejoría el 12 del mismo mes y año, acudió nuevamente a la referida clínica, le tomaron pruebas de laboratorio concluyendo infección intestinal, le formularon medicamentos para tal fin, sin presentar mejoría, por el contrario, su salud empeoraba, volvió a urgencias y ordenaron la hospitalización de 1 Magistrado Ponente Dr. JOSÉ GUARNIZO NIETO en Sala dual con Dr. CARLOS FERNANDO CORTÉS REYES la niña, le dictaminaron ser portadora de una bacteria que le había perforado el colon y esa era la causa del sangrado. - Añadió que el día 17 de octubre de 2012 después de cuatro días de estar tomando los medicamentos, se presentaron nuevamente los síntomas, ante dicha situación la llevó a un especialista particular y por el sangrado de la hija le ordenaron una colonoscopía, orden transcrita por SALUDCOOP EPS la cual tiene la obligación de practicar el examen; indicó que no tiene la condiciones económicas para pagar particularmente el referido procedimiento; en la Clínica SALUDCOOP el equipo mediante el cual se realiza el mencionado

examen está dañado, razón por la cual la remitieron para la Clínica Corazón de Ibagué para realizar el procedimiento, pero la cita se la programaron para el 3 de noviembre de 2012 y el examen es de carácter urgente porque la sospecha de COLITIS ULCERATIVA CRÓNICA se debe descartar o tratar inmediatamente.

Por lo anterior pretende que: - Se decrete medida provisional, y SALUDCOOP proceda a en forma inmediata a practicar la colonoscopía. - Se amparen los derechos a la salud y la vida, ordenándose la asistencia médica, quirúrgica y tratamientos con medicamentos y exámenes que estén fuera del POS, los cuales sean necesarios para la salud de su hija, los cuales serán revertidos al FOSYGA. 2.- El Magistrado de instancia mediante auto del 22 de octubre de 2012 avocó el conocimiento de la presente tutela, precisando que si bien la petición de amparo estaba dirigida contra la EPS SALUDCOOP no siendo esta jurisdicción competente, a prevención conoció de la misma, por cuanto median eventos particulares, la salud en conexidad con la vida y la fuerza mayor originada en el cese de de actividades de la Rama Judicial; así mismo dispuso notificar la admisión de la tutela al Gerente de Saludcoop. 2.1.- En cuanto a la medida provisional, ordenó a la entidad accionada que en el término de 24 horas gestionara con el gastroenterólogo, doctor CÉSAR FAUSTO HUERTAS, la autorización de servicios, relacionada con el examen inmediato de Colonoscopía, debiendo hacer seguimiento estrecho con el monitoreo permanente a la enfermedad padecida por MARÍA CAMILA

ARADO ARRIETA (folios 21 y 22 c. 1ra instancia). 3.- El Gerente Regional de SALUDCOOP EPS, dio respuesta a la tutela, deprecando la declaratoria la negación de la misma, por carencia actual de objeto, pues han cesado los motivos generadores de la interposición de la petición de amparo. Lo anterior, por cuanto se tramitó con el doctor CÉSAR FAUSTO HUERTAS la reprogramación de la colonoscopía, la cual estaba programada para el 3 de noviembre reasignándola para el 28 de octubre de 2012, determinación notificada telefónicamente a la accionante. Finalizó solicitando que si la decisión es favorable al accionante se ordene al Ministerio de la Protección Social y al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA en un plazo no superior de 48 horas suministren a la EPS los recursos económicos suficientes y necesarios para el cumplimiento del fallo; así mismo se indique concretamente el servicio no POS que deberá ser autorizado y cubierto por la entidad (folios 26 a 30 c. 1ra instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante fallo del 31 de octubre de 2012 declaró la carencia actual de objeto, aduciendo para tal efecto que de acuerdo a lo informado por la entidad accionada, la petente de amparo fue enterada de la programación del examen médico donde se le puso de presente que dicho procedimiento se practicaría el 28 de octubre de 2012 en el Centro Médico de Calambeo o Clínica del Corazón de Ibagué; precisó haber corroborado dicha situación a través de comunicación telefónica con la madre de la hija,

quien le confirmó que efectivamente el 28 de octubre a las 10 de la mañana le fue realizado por el especialista, doctor HERNÁN FAUSTO HUERTAS, el procedimiento demandado en la tutela. Por lo anterior, se presenta en este caso el fenómeno jurídico de hecho superado, esto es, cuando al tiempo de intentarse la acción o en curso esta se da cumplimiento a lo deprecado por el demandante (folios 32 a 41 c. 1ra. Instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante, señora LUCÍA DEL PILAR ARRIETA impugnó el fallo de primera instancia (folios 46 a 48 c. 1ra. Instancia) aduciendo: “(…) teniendo en cuenta que en petición anterior se deja en conocimiento la situación de salud de MARÍA CAMILA ARADO ARRIETA, hija, y que a partir de haber sido ordenado por Ustedes el examen (COLONDOSCOPIA TOTAL) el resultado de este trae como consecuencia un tratamiento médico en cuanto a medicamentos y otros exámenes a que sea sometida”. (Sic para lo transcrito). Indicó que el galeno formuló medicamentos para tratar la enfermedad y evitar riesgos graves, también tratamientos, por ello solicita decretar medida provisional y SALUDCOOP ordene la entrega de las medicinas necesarias a partir del diagnóstico, enfatizando en todo aquello que cobija el derecho fundamental de salud. Como soporte de su petición anexó copia del resultado de la colonoscopía practicado a su hija MARÍA CAMILA ARADO ARRIETA, en la cual textualmente se lee:

“(…) TACTO RECTAL: ESFINTER NORMOTÓNICO, AMPOLLA

RECTAL VACÍA. NO PALPO MASAS. SE EXPLORA HASTA EL

CIEGO CON ESCASAS HECES LÍQUIDAS EN TODO EL TRAYECTO

ENCONTRANDO EN RECTO, SIGMOIDE Y PARTE DISTAL DEL

DESCENDENTE UN PROCESO INFLAMATORIO CON EDEMA

ERITEMA Y LESIONES EROSIONADAS SOBRE TODO

DISTALMENTE CON PÉRDIDA PARCIAL DER LA TRAMA

VASCULAR. BIOPSIAS.

CONCLUSIÓN

-COLITIS DISTAL MODERADA, ULCEROSA?

PENDIETE REPORTE DE PATOLOGÍA”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Esta Corporación precisa en torno a la competencia que si bien la petición de amparo está dirigida contra la EPS SALUDCOOP por lo que no correspondería a esta jurisdicción conocer de la misma, teniendo en cuenta el cese de actividades con ocasión del paro de la Rama Judicial y además que la accionante escogió a este Juez Constitucional, se hará pronunciamiento a prevención en garantía a la protección de los derechos constitucionales fundamentales invocados como vulnerados y se decidirá la impugnación impetrada contra el fallo de primera instancia. De otra parte, en cuanto a la impugnación del fallo de primer grado, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará

(...)”. Test de Procedibilidad La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. En el presente evento la petente de amparo pretende la protección del derecho fundamental a la salud, pues la entidad accionada no ha cumplido

con la obligación de proporcionarle la atención médica necesaria para tratarle la enfermedad que padece MARÍA CAMILA ARADO; en este evento, la petición de amparo es procedente por cuanto, la actora no cuenta con otro mecanismo eficaz para reconocimiento del mismo, además la tutela fue interpuesta dentro de un termino razonable, se itera, porque la presunta vulneración es actual y vigente. Del caso concreto Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario precisar que si bien MARÍA CAMILA ARADO ARRIETA, hija de petente de amparo, es mayor de edad (nació el 9 de julio de 1992) y por lo tanto era la legitimada para interponer la tutela, sin embargo dentro del plenario existe prueba demostrativa del estado de salud de ésta, quien padecía de agudos dolores abdominales, por lo cuales se ordenó la práctica de colonoscopía, cuyo resultado fue “Colitis Distal Moderada. Ulcerosa? Pendiente reporte de patología”, por consiguiente, es evidente que ésta presentaba un cuadro clínico el cual le impidió instaurar la presente acción de amparo en forma personal, Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T313 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “La agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia

3. La acción de tutela se encuentra consagrada en la Constitución Política en el artículo 86, que dispone: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento

preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subraya la Sala).

5. De la lectura de los artículos citados, se desprende que para interponer una acción de tutela se puede actuar (i) directamente por la persona que considera vulnerados sus derechos fundamentales; (ii) por intermedio de apoderado judicial, caso en el cual debe existir un poder especial debidamente conferido o; (iii) invocando la protección de derechos de terceros, evento en el que se asumiría la calidad de agente oficioso.

6. Respecto de la agencia oficiosa, esta Corte se ha pronunciado en varias ocasiones3, estableciendo que obedece a las especiales condiciones que se pueden predicar del directamente afectado el cual, encontrándose en imposibilidad física o síquica de acudir por si mismo ante el juez de tutela para solicitarle la salvaguarda de sus derechos, actúa por intermedio de una tercera persona. Es en este escenario en el que cobra sentido esta figura. 3 T-275 de 1995, SU-706 de 1996, T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T-623 de 2005 y, T-542 del de 2006, entre otras.

7. Bajo este contexto, se permite entonces que un individuo en principio ajeno a la situación fáctica en la medida que no es el sujeto directo que considera conculcados sus derechos, interponga acción de tutela actuando como agente oficioso para lo

cual si bien no se exige poder alguno para actuar, se debe manifestar que se está interviniendo en tal calidad y, debe probarse la situación que impide que el directamente afectado acuda personalmente ante el juez, o bien que de los hechos narrados y probados en el proceso se infiera las razones que lo imposibilitan para tal fin. Volviendo al caso, se trata de establecer si la autoridad accionada ha vulnerado el derecho fundamental de salud de MARÍA CAMILA ARADO ARRIETA. Al respecto estima la Sala que a la petente de amparo a pesar de habérsele practicado el mencionado procedimiento de colonoscopía, motivo por el cual la Sala a quo declaró improcedente la tutela, por hecho superado (carencia actual de objeto) dicho fallo debe ser revocado, por cuanto, la afectación al derecho fundamental de la salud de ésta es actual y vigente, razón suficiente para proteger el mismo por esta vía tutelar. Conforme a los ejes conceptuales sobre los cuales se ha examinado la acción de amparo impugnada y de cara a los principios constitucionales orientadores de la tutela en estos eventos, considera esta Corporación que le asiste razón a la recurrente, pues como se plasmó en precedencia de los elementos de convicción examinados en el paginario, no existe duda de que a MARÍA CAMILA ARADO ARRIETA se le debe prestar atención médica integral hasta cuando supere el cuadro clínico el cual dio origen a la presente acción constitucional de amparo. Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia T-676 de 2011, Magistrado ponente, doctor JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, señaló:

1. El principio de atención integral en materia de derecho a la salud

1. La jurisprudencia de la Corte ha recalcado en varias ocasiones[19] que el ordenamiento jurídico colombiano ha prescrito que el derecho a la salud debe prestarse conforme con el principio de atención integral.

El numeral 3° del artículo 153 de la ley 100 de 1993, enuncia este principio: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. De igual forma, el literal c del artículo 156 de la misma ley dispone que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.” Así mismo, en la sentencia T-576 de 2008 se precisó el contenido de este principio: “16.- Sobre este extremo, la Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional colombiana. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos,

intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente [20 ] . 17.- El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento [21 ].”[22] (Subrayado fuera del texto original). En esta sentencia también se precisaron las facetas del principio de atención integral en materia de salud: “A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos.[23] La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones

requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.” Por consiguiente, teniendo en cuenta que el resultado de la colonoscopía arrojó enfermedad del colon, la cual debe ser tratada, esta Colegiatura REVOCARÁ el fallo de primer grado proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y CONCEDERÁ la tutela al derecho a la salud de MARÍA CAMILA ARADO ARRIETA, para tal efecto ordenará a SALUDCOOP que brinde a ésta el tratamiento médico integral requerido, según el diagnóstico del médico tratante, incluidos medicamentos, procedimientos quirúrgicos y exámenes especializados, hasta su total recuperación. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RREESSUUEELLVVEE Primero.- REVOCAR el fallo de primer grado proferido 31 de octubre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y CONCEDERÁ la tutela al derecho a la salud de MARÍA CAMILA ARADO ARRIETA, para tal efecto ordenará a SALUDCOOP que brinde a ésta el tratamiento médico integral que requiera, según el diagnostico del médico tratante, incluidos

medicamentos, procedimientos quirúrgicos y exámenes especializados, hasta su total recuperación, por las razones expuestas en las motivaciones de esta sentencia. Segundo.-SÚRTANSE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial