CSDJ - F73001110200020120104901ADJUNTA20121213162344-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 730011102000201201049 01 Aprobado Según Acta No. 105 de la misma fecha

Accionante: DANIEL ALFONSO GALINDO VIZCAYA

Accionado: SALUD TOTAL E.P.S.

Asunto: Impugnación tutela que concede derecho a la salud en conexidad con la vida.

Decisión: Confirma

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación interpuesta por SALUD TOTAL E.P.S. contra el fallo de tutela emitido el 7 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: DANIEL ALFONSO GALINDO VIZCAYA, acudió en acción de tutela solicitando la protección de su derecho fundamental a la salud, presuntamente vulnerado por la entidad demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

El accionante se vinculó a SALUD TOTAL E.P.S. el 17 de enero de 2012 como trabajador independiente, indicando ser PACIENTE TRASPLANTADO RENAL y padecer hipertensión, por lo cual requería de drogas como

Betoprolol por 50 mg, Cell-Cep por tabletas de 500 mg por un gramo cada 12 horas. En desarrollo del contrato de salud recibió los medicamentos mencionados, no obstante en el mes de abril empezó a presentar síntomas de rechazo al trasplante renal por lo que debió recibir tratamiento de hemodiálisis día de por medio. Aun así, el 22 de octubre de 2012, la clínica Los Nogales de la ciudad de Ibagué, centro médico que le practicaba la diálisis le comunicó que en el 1 Conformada por los Magistrados José Guarnizo Nieto y Carlos Fernando Cortés Reyes sistema no aparecía afiliado a ninguna E.P.S. y por lo tanto le suspendieron el servicio del tratamiento indicado. Al averiguar lo acontecido estableció que SALUD TOTAL E.P.S. inició un proceso de desafiliación, en su caso, por haber faltado a la verdad en el momento de la suscripción del contrato de salud. Por lo expuesto consideró que la demandada está violando el artículo 186 de la Ley 100 de 1993, donde se prohíbe a las E.P.S. terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados. En consecuencia solicita se ordene a SALUD TOTAL E.P.S. continúe prestándole el servicio médico que requiere con el suministro de los medicamentos, exámenes requeridos y en general la atención integral en salud, para de esa manera amparar sus derechos fundamentales a la salud, la vida, seguridad social, integridad personal e igualdad.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada

El a-quo mediante auto del 24 de octubre de 2012, asumió conocimiento del amparo solicitado y ordenó (i) notificar al gerente de SALUD TOTAL E.P.S. el inicio de la acción a efecto de que se pronunciara en el término de 2 días, (ii) como medida provisional ordenó a la E.P.S. SALUD TOTAL que en el término de 18 horas, autorizara para ante la Unidad Renal Fresenius de la clínica Los Nogales, el tratamiento de hemodiálisis que hasta el 22 de octubre del presente año se prestaba día de por medio al afiliado DANIEL ALFONSO GALINDO VIZCAYA, (iii) ofició a SALUD TOTAL E.P.S. con el fin de obtener copia del formulario de afiliación número 9216228 con los respectivos soportes para su afiliación y en especial la declaración del estado de salud que en ese momento reportó el señor GALINDO VIZCAYA, (IV) comunicar al señor DANIEL ALFONSO GALINDO VIZCAYA la admisión del amparo constitucional2. 2.2. Intervención de la entidad demandada en la acción de tutela SALUD TOTAL E.P.S., solicitó denegar la protección de los derechos fundamentales alegados por el actor, con fundamento en que se evidenció que la afiliación realizada por el demandante no cumple con los requisitos de ley por cuanto en el formulario de “Declaración del Estado de Salud” se omitió información de vital importancia para la E.P.S. pues no consignó la patología que presentaba. Luego de expresar los antecedentes legales en los cuales se basó la entidad prestadora de salud para tomar la determinación de desafiliación, indicó que

no obstante la jurisprudencia constitucional ha establecido que “una vez alguien entra al sistema tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo”, en el caso presente el afiliado vulneró normas referidas a deberes del cotizante, como el artículo 160 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1703 de 2002, donde se establece que entre las obligaciones del afiliado está la presentación de los documentos que acrediten las condiciones legales de los miembros del grupo familiar; así como el artículo 14 del Decreto 047 de 2000 que consagra la obligación del cotizante de rembolsar a la entidad promotora de salud el valor de los 2 Folios 32 y 33 del cuaderno 1. servicios obtenidos y la pérdida de la antigüedad cuando se presenten las conductas enunciadas en el artículo 64, literal g), del Decreto 806 de 1998, entre ellas “3. Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa, incompleta o engañosa”. Advirtió que el hecho de omitir información en la “Declaración de Salud”, se considera una conducta abusiva contra el Sistema de Salud, toda vez que este es un documento que se suscribe y firma bajo la gravedad del juramento. En conclusión considera improcedente reactivar el servicio de salud al demandante, más bien lo invita a afiliarse a otra E.P.S. y por lo mismo pide denegar la acción de tutela3.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela - Informe médico realizado por el doctor Alex Javier Ramos Barrios, perteneciente a Fresenius Medical Care, Clinica Los Nogales Ibagué (folios 7

a 8 ibid). - Declaración del estado de salud del cotizante DANIEL ALFONSO GALINDO VIZCAYA (folio 44 del cuad. 1). - Historia clínica de ingreso de DANIEL ALFONSO GALINDO VIZCAYA, realizada por los doctores Yehison Bernal y Fabio Hoyos, Servicio Cardiológico del Tolima S.A.S. (folios 45-47) 3 Folios 39 a 43 ibídem. - Comunicación sobre terminación plan obligatorio de salud, suscrita por Karen Ximena Pulido Reyes, Subdirectora Auditoría AdministrativaFiscalización de SALUD TOTAL E.P.S., fechada el 23 de julio de 2012. ( folio 59 a 61)

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 7 de noviembre de 20124, el a-quo tuteló los derechos a la salud en conexidad con la vida del actor y, en consecuencia, ordenó a la entidad accionada: (i) al representante legal de SALUD TOTAL E.P.S. dentro de las 48 horas siguientes, reactivar todos los servicios de salud que venía disfrutando el señor DANIEL ALFONSO GALINDO VIZCAYA, (ii) negó por inconducentes los testimonios de DANIEL ALFONSO GALINDO VIZCAYA y Jhoana Alexandra Lozada Joven, (III) autorizó a SALUD TOTAL E.P.S. para que a través del Fondo de Seguridad y Garantía (Fosyga) cobre las sumas que en exceso deba asumir por concepto de los medicamentos y procedimientos no cubiertos por el POS.

A esa decisión llegó luego de referirse a la naturaleza jurídica de la acción de

tutela y sus decretos reglamentarios como mecanismo para materializar los derechos fundamentales, sin desconocer su carácter subsidiario. Recordó la situación fáctica que finalizó con la desafiliación de la E.P.S. SALUD TOTAL por haber ocultado una pre-existencia de su estado de salud en un riñón. Indicó que no se cumple con el supuesto señalado por la entidad accionada en la contestación de la tutela en cuanto que el actor hubiera suministrado 4 Folios 72 a 84 ibídem. información falsa o engañosa al momento de la suscripción del contrato de salud, pues las prexistencias médicas alegadas por la empresa, “que no han sido expresa y específicamente excluidas del contrato mediante los cuales desarrolla su actividad médico-asistencial, no constituyen una razón válida a la luz de la Constitución y la ley para negar la prestación de los servicios de salud requeridos o la continuidad en los tratamientos médicos en curso”. Concluyó expresando que está acreditado que el accionante devenga un salario mínimo, y teniendo en cuenta la gravedad del estado de salud del actor se hace indispensable su afiliación al sistema contributivo de salud ya que la E.P.S. hizo uso de su posición dominante al desvincular del sistema al accionante con lo cual viola o amenaza derechos fundamentales.

5. Impugnación del fallo de tutela El accionado SALUD TOTAL E.P.S., por intermedio de su representante legal impugnó el fallo emitido, solicitando sea revocado, con fundamento en que: (i) el señor GALINDO VIZCAYA, omitió información de vital importancia para la E.P.S. en el formulario de “Declaración del Estado de Salud”. Se

evidencia, aseguró, que el 25 de febrero de 2012 el accionante asistió a una de sus unidades, cuyo motivo de consulta fue “control por antecedente de transplante renal, paciente previamente controlado por sisben atendido inicialmente h cardioinfantil en Bogotá, posterior en nefrouros. Antecedente de ins renalcronica/agudizada sria ??. se le efectuó transplante renal 2007, sin paraclínicos”5, (ii) el incumplimiento de deberes establecidos en normas legales y reglamentarias dá lugar a la desafiliación, en este caso, adelantada conforme a la ley y el debido proceso del actor. 5 Folio 89 y ss ibídem

6. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256, numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA La Sala debe establecer si deben ampararse los derechos constitucionales fundamentales invocados por el tutelante, vulnerados, a su juicio, por la entidad demandada. En el presente caso, el actor alega que fue desvinculado de la E.P.S. SALUD TOTAL, el 23 de julio de 2012, tras considerar un incumplimiento en los deberes que como usuario tenía al momento de suscribir el contrato correspondiente y en particular al momento de elaborar la “Declaración del Estado de Salud”, documento presentado bajo la gravedad del juramento. En

tal supuesto supuesto se le desafilió de la E.P.S. dejándolo en libertad de vincularse con la entidad de su predilección. Argumentó que en dicha declaración nunca faltó a la verdad a cerca de su condición de salud, pues declaró ser un paciente TRANSPLANTADO RENAL y fue tiempo después de la afiliación que requirió tratamiento de hemodiálisis, motivo por el que se torna injusta, desproporcionada y atentatoria de sus derechos fundamentales. Por ello, busca la protección del derecho a la salud, la vida, igualdad, seguridad social, integridad personal e igualdad que invocó y, en consecuencia pide sea restablecido del servicio de salud y se ordene a la accionada continuar el tratamiento y el suministro de medicamentos y exámenes formulados. Según lo informado al despacho judicial de primera instancia por la entidad demandada, el accionante DANIEL ALFONSO GALINDO VIZCAYA, legalizó su afiliación con SALUD TOTAL E.P.S. el 17 de enero de 2012, siendo tratado por un equipo interdisciplinario de profesionales de la salud, lo cual demuestra la existencia de un contrato, cuya ejecutoriedad no puede desconocerse bajo el argumento de haber faltado a la verdad en el momento de la afiliación del accionante a la entidad prestadora de salud, pues ello contrasta en forma directa con la advertencia que hizo el actor en el sentido que en el formulario de afiliación la patología de insuficiencia renal no fue descrita ya que en el momento no era paciente renal con insuficiencia renal, sino paciente TRANSPLANTADO RENAL,6 hecho que si bien constituye una omisión no corresponde a un actuar encaminado mutar la verdad, en tanto

era cierto para ese momento que no padecía insuficiencia renal. Ahora bien, el derecho a la salud ha sido considerado fundamental de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional “Se trata entonces de una línea jurisprudencial reiterada por esta Corte7, la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las 6 Folios 39 y 39 reverso, cuaderno 1 7Ver T-227/03, T-859/03, T694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06, T-016/07, T-085/07, T200/07, T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras. condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.”8 Esta forma de razonar lleva a la Sala a concluir que en materia de salud más allá de procesos administrativos engorrosos y ajenos al usurario, lo que está en juego es un derecho fundamental y por lo tanto son las entidades prestadoras del servicio de salud las encargadas de adelantar los controles previos a la inclusión de una persona en sus registros como usuaria de la misma, dado que en el modelo de Estado establecido en nuestra Constitución Política, las cargas de las instituciones no pueden ser

trasladadas a los particulares. Así lo observó la Corte Constitucional cuando advirtió: “Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’. En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.”9 En el caso de la referencia SALUD TOTAL E.P.S., toma la determinación de desvincular al accionante del plan obligatorio de salud bajo el pretexto de haber faltado a la vedad, cuando en realidad lo que traduce tal actitud es su propia incuria como quiera que es la misma entidad quien posee los instrumentos administrativos y científicos para corroborar el estado de salud de su afiliados antes de formalizar cualquier contratación. En este orden de ideas considérese que la entidad prestadora de salud, para el caso SALUD TOTAL E.P.S. toma rumbo equivocado al decidir desvincular 8 Corte Constitucional. Sentencia T-188 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 9 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez a DANIEL ALFONSO GALINDO VIZCAYA de su Plan Obligatorio de Salud, cuando tenía solución diferente y sin menoscabo de los derechos fundamentales vulnerados, toda vez que hay mecanismos alternos para amortizar el impacto económico que pueda sufrir una E.P.S. ante la prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud -POSy recobro ante el Fosyga en el caso del régimen contributivo,

o ante la entidad territorial en el caso del régimen subsidiado. Sobre el punto ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional que “3. De cumplirse con los requisitos antes mencionados, la entidad prestadora de servicios se verá obligada a proporcionar y pagar el tratamiento requerido por el paciente así éste no se encuentre incluido dentro del plan obligatorio de salud -POS-. Sin embargo, la respectiva EPS aún cuenta con la posibilidad de recurrir al Fondo de Solidaridad y Garantías o a la entidad territorial correspondiente para recobrar los gastos en que haya tenido que incurrir para sufragar el tratamiento o procedimiento que tuvo que prestar por fuera del plan obligatorio de salud. Así quedó establecido en la sentencia T-126 de 2010 de la siguiente manera: La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano.” 10 Puestas así las cosas, es claro que la desafiliación del Plan Obligatorio de Salud, tomada por la E.P.S. SALUD TOTAL contra DANIEL ALFONSO GALINDO VIZCAYA, resulta una medida desproporcionada e injusta y por lo 10 Ob. Cit. T-233 de 2011. Ver igualmente la T-223 de 2006, T-760 de 2008 tanto violatoria del derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida. Por lo anotado, la Sala comparte la decisión emitida por el a quo, en el sentido de la orden de apremio proferida a la entidad demandada para que

dentro del término que le otorgó, procediera a reactivar todos los servicios de salud que venía disfrutando el accionante, así como autorizar a SALUD TOTAL E.P.S., para que a través del Fondo de Seguridad y Garantía (Fosyga) cobre las sumas que en exceso deba asumir por concepto de los medicamentos y procedimientos no cubiertos por el POS. Por lo anotado, se impone la confirmación de la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo emitido el siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, en la acción de tutela incoada por DANIEL ALFONSO GALINDO VIZCAYA, en contra de

SALUD TOTAL E.P.S..

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial