CSDJ - F73001110200020120106501ADJUNTA20121207090310-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 73001-11-02-000-2012-01065-01 Aprobada según Acta de Sala No. 102 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por MARÍA DEL

CARMEN GUTIERREZ CASTAÑEDA contra:

SALUD VIDA EPS-S y SECRETARÍA DE

SALUD DEL TOLIMA.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el señor CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ GUTIERREZ, Gerente Zonal de Salud Vida Regional Tolima, contra el fallo proferido el 9 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, por medio del cual amparó los derechos fundamentales invocados. HECHOS Y PRETENSIONES La señora MARÍA DEL CARMEN GUTIERREZ CASTAÑEDA, actuando en representación de su progenitora LUCILA CASTAÑEDA DE GUTIERREZ, de 82 años de edad, quien padece EPOC crónico severo, osteoporosis, tiroides, hipertensión y problemas visuales, entre otras enfermedades, presentó acción de tutela contra SALUD VIDA EPS-S, y la SECRETARÍA DE SALUD DEL TOLIMA,

adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social, igualdad e integridad física. 1 Sala Dual integrada por los Magistrados RICARDO ERNESTO VALDIVIESO

SALGUERO (ponente) y MANUEL DAGOBERTO CARO ROJAS.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-01065-01

La acción constitucional tiene origen en el no suministro del medicamento FORMETEROL BUDESONIDA TURBOHALER 4.5/100X60 DOSIS N6, ordenado el 17 de octubre de 2012, por el doctor Diego Fernando Acosta Hoyos, médico especialista en neumología, el cual fue negado por parte de SALUD VIDA EPS-S, con el argumento de no estar incluido en el “POS”, al tiempo que la Secretaría de Salud del Tolima, le indicaron que tampoco lo autorizaban y que acudiera a la acción de tutela. Como antecedentes señaló que en sentencia de 19 de mayo de 2009, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué le ordenó a CONFENALCO EPS, el mencionado medicamento y demás servicios asistenciales, “pero ante la cesación del servicio de salud de esta entidad en el presente año la afiliaron a SALUD VIDA EPS”, entidad en la cual les indicaron que la tutela anterior no era vinculante. Puntualizó invocando precariedad económica para sufragar medicamentos exámenes y en general la atención médica requerida, máxime que se encuentra en

el nivel 1 del Sisbén. Peticionó atención integral en salud a través de la práctica de exámenes especializados, medicamentos, exoneración de copagos y cuotas moderadoras, alojamiento, alimentación y reconocimiento de viáticos con acompañante a otras ciudades desde su lugar de residencia, “además de lo necesario para cubrir los demás requerimientos médicos asistenciales, diagnósticos, insumos y quirúrgicos necesarios para el restablecimiento de la salud” de la señora LUCILA CASTAÑEDA DE GUTIERREZ. (fls 1 a 4). Como medida provisional solicitó el suministro del medicamento de marras y cilindros de oxígeno, según formula médica adjunta, así como la exoneración de copagos y cuotas moderadoras. Anexó, orden del médico tratante relativo al mencionado medicamento, constancia expedida por SALUDVIDA EPS-S, en la cual obra que la señora LUCILA CASTAÑEDA DE GUTIERREZ, se encuentra afiliada activa en el régimen subsidiado, formato donde consta la negación del suministro, carnet de afiliación y documento de entidad de la mencionada señora, entre otros. (fls 5 a 13).

ACTUACIÓN PROCESAL

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-01065-01

El 26 de octubre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, admitió la acción de tutela promovida por la señora MARÍA DEL CARMEN GUTIERREZ CASTAÑEDA, actuando en representación de

su progenitora LUCILA CASTAÑEDA DE GUTIERREZ, concediéndoles a las entidades accionadas el término de dos días para que se pronunciaran sobre el amparo constitucional. En la misma providencia, ordenó como medida previa a SALUDVIDA EPS-S, el suministro del medicamento objeto del amparo constitucional (fls 14 a 16).

INTERVENCIONES

 SALUDVIDA EPSS.

A través del Gerente Zonal Tolima, invocó improcedencia del amparo constitucional por hecho superado aduciendo que el pretendido medicamento fue autorizado mediante orden de servicios de 30 de octubre de 2012, correspondiente al tratamiento de un mes, lo cual fue entregado a la accionante. Además, se autorizó mediante orden de servicios de 22 de octubre de 2012, el suministro de un cilindro de oxigeno. Solicitó facultar el recobro del 100 % de los servicios no POS, ante el ente territorial, negar el tratamiento integral, (citó la sentencia T-531 de 2009, relativa a la limitación de la integralidad en el servicio de salud), así como el reconocimiento de gastos de traslado, alojamiento y alimentación por no constituir prestaciones medico asistenciales. Finalmente que las prestaciones que a futuro requiera la señora CASTAÑEDA DE GUTIERREZ, sea competencia de la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima. Citó el Acuerdo 029 de 2011, relativo a la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, el Decreto 806 de 1998, referente al Régimen Subsidiado y la Ley 715 de 2001, contentiva de la competencia de los entes territoriales departamentales en salud. (fls

25 a 33).

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-01065-01  SECRETARÍA DE SALUD DEL TOLIMA El doctor RICARDO RIVAS ARENAS, secretario de Salud del Departamento del Tolima, luego de referirse a normas relativas a la competencia de la dependencia a su cargo en materia de salud, destacó que la salud integral de la accionante, corresponde a SALUD VIDA EPS-S, por ser su aseguradora, además de que el suministro de oxígeno se encuentra contemplado en el Acuerdo 29 de 2011, “nuevo

POSS”. Concluyó afirmando que a la Secretaría a su cargo, no le asiste responsabilidad ni competencia, sin que se hubiere vulnerado derechos, por lo que solicitó “no imputar responsabilidad alguna”. (fls 20 a 23). LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 9 de noviembre de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, amparo los derechos fundamentales invocados y ordenó el suministro del medicamento peticionado, así como el suministro de oxígeno, “hasta que el médico tratante lo determine”, además de los medicamentos y servicios de salud correspondientes al tratamiento integral, según su patología, “sin exigir pago moderador alguno.” La Sala a quo tuvo en cuenta que se trata de una paciente “sujeto de especial protección constitucional por pertenecer a la tercera edad –81 años-.” Sustentó la exoneración de copagos, teniendo en cuenta la sentencia T-296 de

2006, dada la presunción de buena fe, (artículo 83 de la Constitución Política), en el sentido de que la paciente carece de recursos económicos, dado que pertenece al nivel 1 del Sisbén, y que la Ley 1122 de 2007, modificó el artículo 11 del acuerdo 260 de 2004, determinando que para el mencionado nivel, “no habrá lugar a cobro alguno de pagos moderadores.” No acogió el argumento del hecho superado, dado que la autorización de la entrega de la dosis fue para un mes, al tiempo que despachó negativamente el reconocimiento de viáticos solicitado por tratarse “de un hecho futuro e incierto”. (fls 39 a 47).

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-01065-01

IMPUGNACIÓN El Gerente Zonal Tolima, de SALUDVIDA EPS-S, impugnó el fallo de tutela, insistiendo en la carencia de objeto, para lo cual citó la sentencia T-250 de 2009. Además, reiteró que según el Acuerdo 029 de la CRES, es competencia de la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, el suministro de medicamentos que no se encuentren en el Plan Obligatorio de Salud. Así mismo, recabó en los planteamientos descritos al momento de contestar el amparo constitucional, invocando el Decreto 806 de 1998, la Ley 715 de 2001 y Jurisprudencia constitucional sobre el tema. Respecto de la orden de prestar atención integral a la paciente, señaló que era obligación de la Entidad Promotora de Salud, realizar los Comités Técnicos

Científicos. Peticionó la revocatoria del numeral segundo del fallo impugnado y en su lugar, se decrete la improcedencia de la acción de tutela y se ordene a la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, suministrar el medicamento objeto del amparo constitucional, por contar con recursos asignados para dar cobertura a servicios “que no se encuentren dentro del POS”. Agregó que de no ser acogido lo anterior, se facultara a SALUDVIDA EPS-S, para recobrar ante el ente territorial en salud, es decir a la precita Secretaría, el 100 % del valor del medicamento de marras. (fls 49 a 60).

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

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Problema jurídico a resolver En el caso sub exámine, el problema jurídico a resolver es establecer si la negación para suministrar tanto el medicamento ordenado por el médico especialista tratante, así como el tratamiento integral, que conforme con la patología diagnosticada requiere la señora LUCILA CASTAÑEDA DE GUTIERREZ, persona de 82 años de edad y escasos recursos económicos como se desprende de su vinculación al nivel 1 del Sisbén, vulnera los derechos invocados en el libelo tutelar, a la paciente.

Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. La Sala encuentra procedente estudiar de fondo la presente acción de tutela pues se observa necesario evitar un perjuicio irremediable a la señora LUCILA CASTAÑEDA DE GUTIERREZ, de 82 años de edad, representado en el eventual deterioro de su salud en desmedro de los derechos que le asisten como persona y mejor aún en su condición de adulto mayor. En el presente caso se encuentra demostrado que SALUD VIDA EPS-S, para el momento de la presentación de la acción de tutela de la referencia, no había suministrado el medicamento FORMETEROL BUDESONIDA TURBOHALER 4.5/100X60 DOSIS N6, ordenado el 17 de octubre de 2012, por el doctor Diego Fernando Acosta Hoyos, médico especialista en neumología, con el argumento de no estar incluido en el “POS”. Igualmente se acreditó, que SALUDVIDA E.P.S.-S., en cumplimiento de la medida provisional dispuesta en providencia de 26 de octubre de 2012, ordenó el suministro

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-01065-01 del mencionado medicamento, el cual fue autorizado mediante orden de servicios de 30 de octubre de la misma anualidad.

Dentro de las pretensiones que obran en el libelo tutelar la accionante solicitó, atención integral en salud a través de la práctica de exámenes especializados, medicamentos, exoneración de copagos y cuotas moderadoras, “además de lo necesario para cubrir los demás requerimientos médicos asistenciales, diagnósticos, insumos y quirúrgicos necesarios para el restablecimiento de la salud” de la señora LUCILA CASTAÑEDA DE GUTIERREZ. (fls 1 a 4). En este orden de ideas, se observa que la tutela de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social, igualdad e integridad física, invocados por la accionante a favor de su progenitora, adulto mayor, deben ser amparados, dada la omisión en la prestación de los servicios de salud génesis de la presente acción constitucional y la necesidad de que sean prestados de manera eficiente y oportuna. Así las cosas, no se puede enrostrar a los usuarios en el caso sub júdice, a la señora LUCILA CASTAÑEDA DE GUTIERREZ, Acuerdos, Decretos y en general normas, en abierto desconocimiento de los precitados derechos fundamentales de rango constitucional, pretendiendo evitar asumir la prestación de los servicios de salud que la paciente requiere, máxime su afiliación al régimen subsidiado, en el

nivel 1, cuyo carnet obra a folio 10, junto con el documento de identidad. Vale la pena citar la Sentencia T-654 de 2006, que expresó: “La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha considerado que el derecho constitucional fundamental a la vida no significa, en manera alguna, la posibilidad de existir de cualquier manera, sino la posibilidad de tener una existencia digna. Así, no solamente el que la persona sea puesta al borde de la muerte amenaza su derecho a la vida, sino que, aunque tal circunstancia sea lejana, también lo amenaza el hecho de que su titular sea sometido a una existencia indigna, indeseable y además dolorosa; es por ello, que el derecho a la vida debe entenderse a la luz del artículo 1° de la Constitución Política, que funda esta República unitaria en "el respeto de la dignidad humana", aunque su padecimiento no ponga a quien lo sufre al filo de la muerte, hay violación de dicha garantía fundamental cuando nada se hace para superarlo, siendo ello posible. Por esta razón, se trata, en estos dos casos concretos, de reiterar la amplia jurisprudencia sentada por esta Corporación frente a la protección del derecho a la salud, cuando su vulneración se traduce en violación o amenaza de una garantía constitucional con carácter fundamental.

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Si bien es cierto los derechos a la salud y a la seguridad social son derechos que han sido reconocidos por la doctrina como derechos de la segunda generación, que se caracterizan por carecer de una eficacia directa, en tanto

su cumplimiento no depende solamente de su consagración en el texto constitucional, sino también de una decisión política condensada en su desarrollo legislativo, que depende, a su vez, de que existan recursos económicos y técnicos que permitan hacer realidad los servicios prestacionales que lo componen, razón por la cual se ha dicho que el derecho a la salud es de eminente contenido programático. En este orden de ideas, es claro que el contenido de los derechos a la salud y a la seguridad social corresponden a todos aquellos servicios que el Estado debe brindar a los asociados, por lo que es de su esencia que contengan un carácter prestacional, Se ha establecido que en principio, la acción de tutela no procede para amparar este tipo de derechos, cuya eficacia, depende de circunstancias ajenas a su núcleo esencial, pero esta regla tiene excepciones, y es por cuanto, según el criterio de la conexidad, que permite amparar derechos no tutelables judicialmente, en principio, se ha dicho que cuando para la protección de estos derechos se requiera la protección de uno fundamental, estos adquieren, inmediatamente esta connotación.” En el caso sub examine, es evidente que se debe garantizar el derecho a la vida de la paciente LUCILA CASTAÑEDA DE GUTIERREZ, empero en condiciones dignas, en conexidad con el derecho a la salud y seguridad social, máxime la latente omisión en la prestación de los servicios de Salud ilustrados en líneas anteriores. Así mismo, se observa que no son de recibo los argumentos contenidos en el escrito de impugnación por parte del Gerente Zonal Tolima de SALUDVIDA EPS-S, quien invocó carencia de objeto por cuanto el medicamento

ordenado por prescripción medica, ya había sido suministrado para un mes a la paciente, toda vez que ello acaeció según orden de servicios de 30 de octubre de 2012, empero en cumplimiento de la medida provisional dispuesta en providencia de 26 de octubre de 2012, por la Sala a quo. Aceptar lo expuesto implicaría que siempre que se dispusiera una medida provisional, entonces una vez cumplida la misma el camino jurídico a seguir sería la improcedencia de la acción en virtud de una supuesta carencia de

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-01065-01 objeto, lo cual no es cierto, pues decisiones en tal sentido dejarían desprovistas a las personas del amparo constitucional real y efectivo de sus derechos constitucionales fundamentales.

A contrario sensu, en el caso sub judice, se impone tutelar los derechos de rango constitucional antes descritos a fin de garantizar no simplemente el suministro del pluri citado medicamento, sino el tratamiento integral que la paciente requiere, conforme con la patología que le fue diagnosticada a la paciente, amén de la especial protección constitucional que corresponde brindar al Estado, a los adultos mayores, que en el sub lite, corresponde a una persona de 81 años de edad, tal como se desprende del documento visible a folio 10. Así las cosas, es evidente que se debe conformar la orden de suministro de los medicamentos y servicios de salud correspondientes al tratamiento integral, “sin exigir pago moderador alguno”, dado que se trata de una persona de escasos recursos económicos, lo cual se infiere sin dubitación alguna del nivel 1 del Sisbén,

al cual se encuentra afiliada la señora LUCILA GUTIERREZ DE CASTAÑEDA, para cuyo nivel “no habrá lugar a cobro alguno de pagos moderadores”, conforme con la Ley 1122 de 2007, la cual modificó el artículo 11 del acuerdo 260 de 2004. En consecuencia, se CONFIRMARÁ el fallo de tutela de primera instancia, amparando los derechos fundamentales deprecados, conforme con las consideraciones precedentes. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 9 de noviembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, tutelando el amparo constitucional deprecado y disponer que además del suministro del medicamento FORMETEROL BUDESONIDA TURBOHALER 4.5/100X60 DOSIS N6, y el oxígeno del cual nada se discute, se preste a la paciente LUCILA CASTAÑEDA DE GUTIERREZ, el tratamiento integral que requiere, conforme con la

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-01065-01 patología que le fue diagnosticada hasta cuando el médico tratante así lo ordene, de manera que serán autorizados los medicamentos y servicios de salud, en las condiciones descritas en el fallo impugnado, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-01065-01

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial