CSDJ - F73001110200020120106801ADJUNTA20130118092002-2013

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la salud NEGÓ AMPARO / No estaba en riesgo la vida de la paciente

NULITA.

Se nulita lo actuado desde el auto admisorio de la Tutela, pues no se vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), entidades que eventualmente pueden verse cobijadas con las ordenes de amparo a proferirse al interior de la acción de tutela, conculcándose por ende el debido proceso y el derecho de defensa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 730011102000201201068 01 (4976-14) Aprobado según Acta de Sala No. 1 ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 9 de noviembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, que denegó el amparó de los derechos deprecados por la señora MARÍA CECILIA HERRÁN DE POLANIA, presuntamente vulnerados por SANITAS E.P.S., de no ser por la existencia de irregularidades que invalidan la actuación. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En escrito de tutela radicado el 25 de octubre de 2012, la señora MARÍA

CECILIA HERRÁN DE POLANIA, solicitó amparo a sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales consideró vulnerados por la E.P.S. accionada, conforme a los hechos que a continuación se resumen: 1.1.- Advirtió estar padeciendo de dolor, inflamación y pronunciamiento progresivo de vena várice en la pierna derecha, por lo cual ha estado en tratamientos y controles permanentes; 1.2.- Señaló que el médico ALBERTO GUTIÉRREZ OSPITIA, especialista en Cirugía Vascular – Cirugía General y Laparoscopia, ordenó se le practicara cirugía de “ABLACIÓN ENDOLUMINAL CON LÁSER DE VENA SAFENA MENOR DERECHA” (Sic), debiéndose adelantar dicha intervención, con láser y no por medio convencional, por cuanto la Vena Safena Menor por su estrecha 1 Sala integrada por los Magistrados MANUEL DAGOBERTO CARO ROJAS (Ponente) y RICARDO ERNESTO VALDIVIESO SALGUERO. relación anatómica con el Nervio Sural podía asociarse a lesión de dicho nervio. (fls. 1 a 3 c. 1ª Instancia). 1.3.- Procedimiento rechazado por SANITAS E.P.S. de acuerdo al Acta “Ibagué” 731-20121029 del 5 de octubre de 2012, entidad a la cual está afiliada hace diez años. 1.4.- Con fundamento en lo anterior, la actora solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados, y ordenar a SANITAS E.P.S. autorice la práctica

de la cirugía como lo dispuso el médico ALBERTO GUTIÉRREZ OSPITIA, y sea él quien adelante el procedimiento por ser su médico tratante. Aportó copia de su historia clínica, formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos por parte de SANITAS E.P.S. (fls. 1 a 10 c. o.). 2.- El a quo mediante Auto del 26 de octubre de 2012, avocó, a prevención, el trámite de la acción constitucional, ordenando notificar su admisión y corriendo traslado de la misma a la entidad accionada; solicitó además, al médico ALBERTO GUTIÉRREZ OSPITIA, certificar si el procedimiento quirúrgico “ABLACIÓN ENDOLUMINAL CON LÁSER DE VENA SAFENA MENOR DERECHA”, por él indicado a la accionante, podía ser reemplazado por otro procedimiento quirúrgico incluido en el P.O.S., e indicar qué riesgos acarreaba la situación del procedimiento para la salud y la vida del paciente. (fls. 12 y7 13 c. o.). 3.- Mediante comunicación C.J.-5095-12 del 31 de octubre de 2012, la Gerente Regional – Tolima, de la E.P.S. SANITAS, solicitó se denegara el amparo deprecado por la señora MARÍA CECILIA HERRÁN DE POLANIA, en razón a que el procedimiento de ABLACIÓN ENDOLUMINAL CON LÁSER DE VENA SAFENA MENOR DERECHA, no hace parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud, por lo que para su cubrimiento, se debe solicitar al comité técnico científico, el cual negó dicha intervención, en

sesión del 5 de octubre del presente año, al considerar “que se revisó la historia clínica completa del usuario suministrada por el médico tratante, según la solicitud hecha por el comité y se considera que de acuerdo a los establecido en la Resolución 3099 de 2008, el comité no puede autorizar medicamentos para tratamientos excluidos (Acuerdo 029 de 2011) como el tratamiento es estético no es posible la autorización de la solicitud. El procedimiento prescrito es de carácter estético, y los procedimientos estéticos, se encuentran expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud.” (Sic). Indicó la accionada, que el Plan Obligatorio de Salud, contempla el cubrimiento de la SAFENECTOMIA CONVENCIONAL, el cual puede realizarse a la señora HERRÁN DE POLANIA (fls. 22 y 23 c. o.). 4.- A folio 24 del cuaderno original, obra certificación expedida el 31 de octubre de 2012, por médico ALBERTO GUTIÉRREZ OSPITIA, especialista en Cirugía General y Cirugía Vascular Periférica, en la cual señaló textualmente: “según consenso actual en tratamiento de varices el procedimiento de primera elección es la Ablación Endoluminal con Láser de Vena Safena Menor especialmente cuando se trata de la V. Safena menor se disminuyen sustancialmente los riesgos de lesión Neurológica además de las de mas complicaciones Infra y post operatorios como linforrea, infecciones, dolor cicatrices” (Sic).

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, en providencia del 9 de noviembre de 2012, resolvió negar el amparo pretendido por la señora MARÍA CECILIA HERRÁN DE POLANIA, argumentado su decisión bajo los siguientes razonamientos: El a quo, luego de realizar un análisis sobre el origen y naturaleza de la acción de tutela en nuestro ordenamiento jurídico frente a la protección del derecho fundamental a la salud, y su procedencia respecto de la realización de procedimientos quirúrgicos no incluidos en el POS, destacó, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “(i)que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado; (ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no puede ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, ni pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; (iv) y que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante”. Resaltó además, que el concepto rendido por el médico cirujano ALBERTO GUTIÉRREZ OSPITIA, da a conocer las ventajas del procedimiento por él

solicitado, pero no advirtió si con la realización de la intervención quirúrgica convencional se ponía en riesgo la salud y la vida de la paciente. En consecuencia, consideró que si la salud y vida de la accionante MARÍA CECILIA HERRÁN DE POLANIA, no se encuentra en riesgo con la realización del procedimiento convencional, incluido en el P.O.S., mal haría en autorizarse un procedimiento, que si bien ofrece ciertas ventajas, puede ser reemplazado por el tratamiento quirúrgico “convencional”, sin arriesgar la vida de la paciente. (fls. 25 a 31 c.o.). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión proferida por el Juez constitucional de instancia, la señora MARÍA CECILIA HERRÁN DE POLANIA, en escrito radicado el 19 de noviembre de 2012, solicitó revocar tal determinación, tras considerar indispensable se le practicara la cirugía de Ablación Endoluminal de Vena Safena Menor Derecha con láser y no con el procedimiento convencional, tal y como lo determinó su médico tratante. Así mismo, recalcó que el procedimiento quirúrgico con láser era necesario para preservar la vida, su calidad y la salud, pues de no realizarse de esa forma estaría en riesgo de sufrir lesiones neurológicas y complicaciones infra y posoperatorias según lo conceptuó el citado Cirujano Vascular, tanto a la E.P.S. accionada como al Seccional de instancia, descartándose por ende que dicha intervención tuviera fines estéticos. Concluyó manifestando, que contrario a lo expuesto en el fallo impugnado, el

médico ALBERTO GUTIÉRREZ OSPITIA, no guardó silencio frente a la posibilidad de reemplazar el procedimiento con láser por el convencional, pues siempre ha sido claro en manifestar sobre la existencia de dicho procedimiento, advirtiendo que “la Vena Safena Menor por su estrecha relación anatómica con el nervio sural puede asociarse a lesión de dicho nervio con la consiguiente lesión neurológica y demás.” (Sic) (fl. 36 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Corporación precisa en torno a la competencia, que si bien la petición de amparo está dirigida contra la Empresa promotora de Salud SANITAS E.P.S., por lo cual no correspondería a esta jurisdicción conocer de la misma, pero teniendo en cuenta el cese de actividades con ocasión del reciente paro de la Rama judicial y además que la accionante escogió a este Juez constitucional, se hará pronunciamiento a prevención en garantía a la protección de los derechos constitucionales fundamentales invocados como vulnerados y se decidirá la impugnación impetrada contra el fallo de primera instancia. De otra parte, en cuanto a la impugnación del fallo de primer grado, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”

2. De la Nulidad.

La Sala estima que sin necesidad de realizar mayores consideraciones de orden conceptual, se avizora en el proceso la existencia de una causal que invalida la actuación adelantada en sede de primera instancia, por no haberse vinculado al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), por cuanto dicha entidad puede verse comprometida económicamente, respecto del fallo a proferirse en el presente asunto, conculcándosele con tal omisión el debido proceso. Efectivamente, tal y como obra en el paginario, a la referida entidad estatal le asiste un interés legítimo en su defensa, frente a las pretensiones de la accionante, quien deprecó se ordene a la E.P.S. SANITAS, le practique cirugía de Ablación Endoluminal de Vena Safena Menor Derecha con Laser; pues tal procedimiento se encuentra por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Para el efecto es importante destacar, lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 el cual en su parte pertinente señala: “Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. “(…) “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. De igual manera, la situación descrita debe ser tratada de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional, en el A-075/01:

“La Corte ha señalado en varias oportunidades la importancia que reviste la notificación de las providencias que se profieren durante todo el trámite de la acción de tutela, para asegurar el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso de las partes, los intervinientes y los terceros interesados en el mismo, esto es, desde el auto admisorio de la demanda hasta el fallo de segunda instancia. Así lo ha dicho la Corte: La notificación, como insistentemente lo ha señalado esta Corte, tiene como propósito fundamental el que las decisiones que adopte el funcionario judicial -o cualquier otro servidor públicopuedan ser comunicadas oportunamente a las partes, con el fin de que éstas las conozcan y las puedan atacar o controvertir en defensa de sus derechos. Se trata, pues, de la concreción de los derechos fundamentales de defensa y contradicción, todos ellos integrantes del derecho al debido proceso de qué trata el artículo 29 superior. […] una vez surtida la notificación al inicio del proceso, es deber del juez y de las partes, procurar -por parte del primerotodas las garantías necesarias para que el demandante y el demandado estén al tanto del desarrollo del trámite judicial, y por parte de los segundos, guardar una atención mínima sobre el proceso y estar pendientes de las resoluciones que emita el juzgado, bien sean providencias de carácter interlocutorio o de sustanciación. Lo anterior significa que el deber del juez de adelantar una debida y precisa notificación que realmente vincule a la persona, se da a lo largo del proceso, quedando el demandado con la carga pública de estar pendiente de la marcha del mismo para conocer la suerte de la acción que contra él se dirige,

siempre y cuando el interesado cuente con los medios procesales necesarios que le permitan conocer el desarrollo de ese trámite judicial” (Sentencia T-548 de 19995). De otro lado, y en la medida que las decisiones de instancia adoptadas en el proceso de tutela pueden afectar los derechos de personas distintas a la accionada, corresponde al juez constitucional, con el fin de conformar el contradictorio, citar al proceso a todas aquellas personas cuya comparecencia es necesaria por resultar afectadas con la decisión, con el fin de que intervengan y ejerzan su derecho de defensa. Esa falta de citación de las personas con las cuales debe integrarse el litisconsorcio constituye una causal de nulidad del proceso (C.P.C., arts. 83 y 140-9)”.(Subraya y Resalta la Sala). Vale destacar que la Corte Constitucional en desarrollo de la línea jurisprudencial trazada en torno al tema señaló en un caso similar en la providencia A-231/02, lo siguiente: “2.- Notificación a terceros con interés legítimo La Corte, de manera reiterada, ha señalado que cuando en el curso del proceso de tutela se omite notificar la admisión del mismo a los terceros con interés legítimo que pudieren resultar afectados con la decisión judicial, se presenta causal de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa. En efecto, ha dicho la Corte que pese a que no existe disposición expresa que ordene la notificación de terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, tal deber se desprende, por un lado, de la obligación que tiene el Estado, conforme al artículo 2 de la Carta de “...

facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan ...”, y, por otro, de lo dispuesto en los artículos 13, inciso final y 16 del Decreto 2591 de 1991, conforme a los cuales “[q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”, y “[l]as providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”. Tal notificación, ha expresado la Corte, constituye garantía imprescindible del debido proceso y en particular del derecho de defensa de las personas que, no obstante que no son las destinatarias de la acción, pueden resultar afectadas como consecuencia de la decisión que se adopte por el juez de tutela. De esta manera se procura que antes de que se produzca el fallo, dichos terceros tengan la oportunidad de cuestionar lo dicho por las partes, de solicitar pruebas o controvertir las existentes, de presentar alegatos y, eventualmente, de impugnar la decisión que resulte adversa a sus intereses”. (Subrayado fuera de texto) Así las cosas y en relación con el expediente que ocupa la atención de la Sala, se observa que dentro del trámite cumplido por el Seccional, no fue vinculado al trámite tutelar el Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), quien junto a la entidad accionada son los entes destinatarios de las pretensiones que intenta hacer

valer la peticionaria, como beneficiaria del régimen contributivo; por tanto, debió ser convocado dicho Ministerio al proceso de amparo, para ejercer su derecho de defensa y contradicción, más aún, ante la posibilidad de amparo de los derechos de la accionante en sede de segunda instancia. De conformidad con lo expuesto y en aras de salvaguardar los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que eventualmente puedan verse cobijadas con las órdenes de amparo a proferirse al interior de la acción de tutela y como no obra constancia que se hubiere convocado al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), se declarará la NULIDAD de lo actuado a partir del auto fechado el 26 de octubre de 2012 (fls.12 y 13) donde se avocó el conocimiento del asunto y se conformó la litis procesal, para ordenar al juez de primera instancia convoque al proceso a la entidad antes referida, a efecto de ejercer su derecho de defensa; sin perjuicio de mantener la legalidad de las pruebas debidamente recaudadas en el proceso, pues los efectos de esta decisión no enerva la validez de las mismas. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto de fecha 26 de octubre de 2012, por medio del cual se admitió la acción de

tutela instaurada por la señora MARÍA CECILIA HERRÁN DE POLANIA contra E.P.S. SANITAS – ORGANIZACIÓN SANITAS INTERNACIONAL, para que el Juez constitucional de primer grado vincule y le corra traslado de la misma al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para que intervenga en el trámite de la misma, como tercero con interés directo; sin perjuicio de mantener la legalidad de las pruebas practicadas, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Envíese esta sentencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima para que corrija el defecto sustantivo aludido.

TERCERO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente decisión como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

WILSON RUÍZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Expediente No. 730011102000201201068 01

Asunto: Impugnación de acción de tutela

Accionante: MARÍA CECILIA HERRÁN DE POLANÍA Accionado: COLSÁNITAS EPS Aprobado según Acta de la Sala 01, del 16 de enero de 2013

Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. En efecto, no comparto la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela a partir del auto del 26 de octubre de 2012, esto es, desde el momento en el que se asumió conocimiento de la misma. El argumento central que tuvo la Sala para adoptar la decisión, consistió en la falta de integración del contradictorio con el Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como tercero con interés directo. La razón de mi disenso subyace precisamente en que en circunstancias realmente apremiantes en las que prima facie se advierta la posible vulneración o amenaza de derechos constitucionales fundamentales como lo son en este caso la salud, la vida digna e integridad personal de la tutelante, deben ponderarse tales garantías con las también fundamentales al debido proceso y defensa que se predican del tercero o del demandado que es el llamado a comparecer al proceso y, con base en ese método de

interpretación proceder a integrar el contradictorio directamente en segunda instancia. No pongo en duda que el Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como tercero puede verse afectado con la decisión a proferir, motivo por el cual debió ser llamado al proceso constitucional, circunstancia que no le permitió ejercer desde un comienzo su derecho de contradicción, pero al integrarse de forma excepcionalísima en segunda instancia, a juicio del suscrito Magistrado se armonizan las garantías básicas de uno y de otro –demandante y tercero con interés directo-. Justamente, en el caso analizado se trata de una persona de aproximadamente 63 años de edad que padece de “Insuficiencia venosa crónica” (fl 4 cuad. 1), que requiere para su tratamiento, de la cirugía denominada “ABLACION ENDOLUMINAL CON LASER DE VENA SAFENA MENOR DERECHA” (fl 9 ibídem), debido a que según su médico tratante, no se debe realizar la cirugía por el medio convencional, en razón a que tal vena “por su estrecha relación anatómica con el nervio sural puede asociarse a lesión de dicho nervio” (fl 4 cuad. 1). Bajo circunstancias como la descrita, la dignidad humana (art. 1 C.P.), el orden jurídico justo (preámbulo), la eficacia de los derechos (art. 2º ), la primacía de los garantías inalienables (art. 5º), el derecho a la vida (art. 11), las medidas afirmativas a favor de las personas que se encuentran en

situación de debilidad manifiesta (art. 13), la prevalencia del derecho sustancial (art. 228) y el acceso efectivo a la administración de justicia (art. 229) entre otros, autorizan la vinculación en esta instancia de terceros que pueden verse afectados con la decisión a proferir. Entender lo contrario, podría desconocer los mandatos Supra Legales antes descritos, máxime cuando la declaratoria de nulidad implica diferir en el tiempo la atención prioritaria que al parecer amerita el demandante para hacerle frente a la patología que padece y de esa manera buscar el restablecimiento de la normalidad de su estado de salud. De los señores Magistrados, WILSON RUIZ OREJUELA Magistrado Fecha ut supra