CSDJ - F73001110200020120107701ADJUNTA20121205182536-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 730011102000201201077 01

Magistrado Ponente : Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Cinco (05) de Diciembre de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Según Acta N° 102 de la misma fecha

Decisión: Declara Nulidad ASUNTO A TRATAR Se haría forzoso para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, revisar por vía de impugnación, el fallo de tutela de fecha ocho (8) de Noviembre del año en curso, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Tolima1, en virtud del cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida digna, invocados por la Señora YENNI LILIANA GÓMEZ GALINDO, dentro de la demanda de tutela instaurada contra Comfenalco EPS – S y la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, sino se observara la presencia de irregularidad sustancial e insaneable cuya declaratoria se impone de oficio. 1 Ponencia presentada por el Dr. RICARDO ERNESTO VALDIVIESO SALGUERO, Sala Conformada con el Dr.

MANUEL DAGOBERTO CARO ROJAS.

ANTECEDENTES La situación fáctica debatida en trámite de protección constitucional tiene su génesis en la negativa de la Empresa Promotora de Salud COMFENALCO,

a suministrarle a la ciudadana referida con antelación los medicamentos prescritos por su médico tratante y la omisión en la práctica de los exámenes ordenados por el mismo profesional, a pesar de habérsele diagnosticado Otitis media crónica supurativa y enfermedad granulomatosa sospechoso de sacoidosis. Por lo anterior, indica el accionante, que se afectaron sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas.

PRETENSIONES: Solicita la actora, amparar los derechos fundamentes invocados y que se ordene en consecuencia a las accionadas, que le presten todos los servicios que se requieren con ocasión de la enfermedad diagnosticada y los medicamentos recetados por el médico tratante.

RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS: El Doctor RODRIGO ANDRÉS ARÉVALO RIVEROS, en su calidad de Jefe de la División de Salud, con poder para actuar como representante de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco del Tolima “COMFENALCO”, descorrió el traslado de rigor, para efectuar la repulsa pertinente respecto a las pretensiones de la accionante.

Solicita que el amparo deprecado sea declarado improcedente teniendo en cuenta que mediante Resolución 3119 del 12 de Octubre de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud, decidió revocar de manera total la habilitación de la EPS – S COMFENALCO TOLIMA y en consecuencia por mandato legal no se podrá continuar con la prestación del servicio de salud y mucho menos con afiliaciones. Añade que el Municipio de Ibagué en virtud de la Resolución 0686 del 25 de Octubre del año que avanza trasladó a

todos los afiliados a la EPS – S HUMANA VIVIR, CAPRECOM, COMPARTA y SALUD VIDA, para que continuaran con la atención de los usuarios. En lo que atañe al caso concreto de la ciudadana YENNI LILIANA GÓMEZ GALINDO, informa que una vez consultado el número de documento de identidad de la prenombrada en la base de datos única del Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud – Fosyga se pudo establecer que la accionante se encuentra afiliada a la EPS-S CAFESALUD RÉGIMEN SUBSIDIADO por lo tanto la obligación de atención médica y suministro de servicios le corresponde a dicha entidad. A su vez el Doctor RICARDO RIVAS ARENAS, en su condición de Secretario de Salud Departamental acude al plenario de amparo constitucional, se opone a las pretensiones de la demandante, al advertir que la precitada ciudadana se encuentra en régimen subsidiado por la EPS – S COMFENALCO E. P.S. – S., entidad aseguradora de salud que debe asumir la prestación de los servicios requeridos por GÓMEZ GALINDO.

DEL FALLO IMPUGNADO: En providencia calendada el día ocho (8) de Noviembre del año en curso, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, concede el amparo constitucional por considerar que la EPSS COMFENALCO vulneró los derechos invocados por a actora, ya que si bien es cierto la Superintendencia Nacional de Salud, revocó la habilitación de la mencionada entidad para la prestación de los servicios médicos que venía

prestando, el traslado de EPSS, como consecuencia de dicha disposición no puede comprometer la continuidad del servicio de salud. Concluye así que conforme a lo normado en el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, la entidad administradora de la cual se retira el paciente tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad. Por ello, para el Aquo quién debe autorizar los servicios correspondientes a la señora GÓMEZ GALINDO, es a COMFENALCO EPS – S, y no a la entidad territorial; ordena en consecuencia a la primera proceder de conformidad y brindar a la usuaria los servicios que requiere para el tratamiento de su enfermedad.

DE LA IMPUGNACIÓN: En su respectiva oportunidad, la Doctora DIANA LUCIA REYES GUTIÉRREZ, impugnó el fallo de tutela de primer grado, remitiéndose básicamente a los mismos argumentos expuestos en el traslado del escrito de tutela, reiterando que conforme a lo señalado por la Resolución 3119 del 12 de octubre del corriente año, COMFENALDO por mandato legal no puede continuar con la prestación del servicio de salud y que por mandato legal y constitucional en adelante corresponde a los entes territoriales asumir la responsabilidad del aseguramiento y posterior traslado de los usuarios a otras EPS – S que funcionen en la localidad donde residen los usuarios.

Insiste en que consultada la base de datos de Afiliaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud del Fosyga, la señora YENNI LILIANA GÓMEZ GALINDO, identificada con la c.c. # 38210805 aparecer activa en la EPSS

CAFÉSALUD, desde el 28 de Septiembre de 2012 y en tal virtud es dicha entidad la que debe garantizar su atención desde la fecha de afiliación. Como colofón a su intervención de disenso, solicita desvincular a la entidad representada de las resultas del presente amparo constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Conforme a los postulados del artículo 86 de la Carta Fundamental, cualquier persona podrá intentar acción de tutela ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo, o por quien actúe en su nombre, a fin de obtener la protección de los derechos fundamentales constitucionales, cuando quiera que estos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o por los particulares en los casos expresamente señalados por el Decreto 2591 de 1.991.

El asunto materia de discusión en esta oportunidad, está determinado en la elucidación de la hesitación circunscrita en la omisión de las accionadas y si la misma vulneró los derechos fundamentales de la salud y vida en condiciones dignas de la accionante. No obstante, considerado el fallo objeto de disenso, advierte esta instancia que en el presente caso no se ha integrado en debida forma el litis consorcio necesario, lo cual constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso y una causal de nulidad, toda vez que revisado el escrito mediante el cual COMFENALDO EPS-S descorrió el traslado se advierte2 que en legítima repulsa – su eficacia o su exclusión será objeto a discernir en la respectiva sentencia- , ésta entidad a través de su representante atribuye

compromiso y vinculación a las pretensiones de la demanda a la EPS-S CAFESALUD quién estaría obligada a asumir la prestación del servicio de salud requerido. Esta opción defensiva, era pasible de haber sido explorada por el Juez de Tutela de primera instancia, sin embargo, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de primera instancia se abstuvo de escrutar esa posibilidad, afectándose con ello no sólo el derecho de defensa del impugnante sino el debido proceso. Tal estrada surgía como necesaria, porque si bien en el fallo apelado se adujo que la actora había sido trasladada a la EPSS CAFESALUD, el día 28 de octubre de 2012, lo que haría emerger para ella, obligación de prestación del servicio de salud tan solo desde esa fecha, lo cierto es que el diligenciamiento no cuenta con elementos probatorios que acrediten esta aserción y por el contrario, obra a folio 29 la consulta de afiliados en la base de datos única que señala que la aquí accionante se encuentra afiliada a CAFESALUD EPSS S.A. desde el veintinueve (29) de septiembre del año en curso, por lo que eventualmente ésta entidad estaría también vinculada a las pretensiones de la demanda y resultas del trámite de tutela. 2 Consúltese fol. 27 (cuaderno original de la actuación de amparo) Recuérdese por otra parte3 que la tutela fue presentada el día veintiséis (26) de octubre del año que avanza, lo que implicaría que para el momento de su formulación, según la información obrante al folio 29 – ya reseñada- , la

demandante estaba afiliada a CAFESALUD EPSS. En esas condiciones, forzoso se hacía vincular, en calidad de integrante por pasiva, a la actuación, a la precitada entidad prestadora de salud, en la condición ya indicada en renglones precedentes, ya que en el evento de prosperar la pretensión de tutela, debe esclarecerse su compromiso en la conculcación de los derechos fundamentales invocados. Así mismo para garantizar el debido contradictorio, deberá correrse traslado a la accionante de los escritos presentados por COMFENALCO y el folio 29 que contiene la información según la cual, ella se encuentra vinculada a CAFESALUD EPSS desde el 29 de septiembre del año en curso, para que se pronuncie al respecto. Sobre el particular, la Honorable Corte Constitucional, en Auto 165 del diez (10) de julio de dos mil ocho (2008) con ponencia de la Doctora CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, manifestó: “Esta Corporación de manera reiterada, ha considerado que la debida integración del contradictorio por parte de los jueces de tutela, se constituye en una forma de materializar el derecho fundamental al debido proceso, y es una manifestación de los principios de informalidad y oficiosidad, en tanto “[e]l contenido del fallo no puede ser inhibitorio” (Decreto 2591 de 1991, Art. 29, parágrafo). En ese orden de ideas, el juez de tutela está en la obligación de poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del derecho al debido proceso, al tener la facultad de poner en conocimiento de los demandados las actuaciones que se

3 Véase folio 1 del escrito de tutela inician en su contra, para que ellos puedan pronunciarse respecto de las pretensiones del actor, aportar y solicitar pruebas que desvirtúen las peticiones del libelo, con el fin de que se refleje en el fallo de tutela un análisis congruente de todas las etapas procesales.4 De igual manera, ha establecido que el principio de informalidad5, no debe ser entendido de manera absoluta, en tanto el juez en el Estado Social de Derecho, como garante de los derechos fundamentales, debe velar por el cumplimiento de las garantías procesales, entre las que se encuentra la debida conformación del contradictorio. Sobre el particular sostuvo: “[E]l principio de informalidad adquiere marcada relevancia en los procedimientos de tutela y debe prestarse especial cuidado en la integración (…) del legítimo contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque el particular no conoce, ni puede exigírsele conocer, la complicada y variable estructura del Estado6, ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la prestación de un servicio público. Pero el juez, que cuenta con la preparación y las herramientas jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, no solo en virtud del principio de informalidad, sino también, atendiendo el principio de oficiosidad que orienta los procedimientos de tutela.”7 En este punto, es menester precisar que en varios de sus pronunciamientos,

la Corte ha sostenido que si bien es cierto, en principio es el accionante quien debe indicar cuál es la autoridad o el particular que ha provocado la vulneración de los derechos fundamentales reclamada, esto no imposibilita al Juez Constitucional, en virtud del principio de oficiosidad, para que vincule 4 Auto 052 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 5 Mediante Auto 021 de 2000, M. P. Álvaro Tafur Galvis, esta Corporación consideró que “la simplificación del trámite a que está sometida la acción de tutela no puede significar un desconocimiento del debido proceso a que están sometidas las actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 C.P.). De ahí que el juez constitucional en asuntos de tutela deba comunicar la iniciación del trámite tanto al sujeto pasivo de la acción como a terceros que resulten afectados con la decisión.” 6 Auto 055 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 Auto 287 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. una parte o un tercero con interés legítimo en el resultado del proceso, pues se trata de una actuación que en últimas, está encaminada a garantizar el derecho fundamental al debido proceso. Al respecto señaló: “[Cuando el juez considere (...) que la demanda ha debido dirigirse contra varias entidades, autoridades o personas, alguna o algunas de las cuales no fueron demandadas, aquél está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, en virtud de los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela. “Debe tenerse en cuenta que en muchas ocasiones el particular que impetra la acción

ignora o no sabe identificar a las autoridades que considera han violado o amenazado sus derechos fundamentales, simplemente porque no conoce la complicada y variable estructura del Estado. No puede exigírsele a la persona que invoca la protección constitucional que sea un experto en la materia, y menos en el trámite de un proceso que se distingue por su informalidad y en virtud del cual debe el juez desplegar todos sus poderes para esclarecer los hechos que le dieron origen”.8 Otra de las manifestaciones del debido proceso en el trámite de la acción de tutela, es a la que hace mención el Decreto 2591 de 1991, (Art. 16), al referirse a las notificaciones, establece que “las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio más expedito y eficaz.” Asimismo, el Decreto 306 de 1992 (Art. 5°), sobre el particular preceptúa lo siguiente “De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 8 Auto 055 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de

la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.” De igual forma, las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la remisión que efectúa el Decreto 306 de 1992 (Art. 4°), son aplicables para el trámite de la acción de tutela, razón por la cual “resulta imperioso puntualizar que, de conformidad con lo previsto en los numerales 8 y 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al trámite de la acción de tutela, cuando no se vincula en legal forma al proceso a los particulares o a las autoridades que tienen la calidad de partes, procede decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado”.”9 Téngase presente que con la normatividad traída a comentario, ha pretendido nuestro legislador que todas las partes o terceros con interés en el proceso de tutela, sean oportunamente llamados por el juez constitucional, a partir de los principios de informalidad y oficiosidad, para que de esta forma ejerzan su derecho de defensa y contradicción, pues resultaría paradójico en un Estado Social de Derecho, dictar una orden judicial para que sea cumplida por una entidad pública o un particular, cuando ni siquiera ha tenido la oportunidad de ser oído durante el trámite tutelar, como acontece en el presente caso respecto a la entidad CAFÉSALUD EPSS y a la actora –para que se pronuncie con relación a la pretensión de la empresa COMFENALCO-, asistiéndoles el derecho a concurrir y expresar la repulsa o la conformidad que a bien tengan. Como consecuencia de lo anterior, SE DECRETARA la nulidad de lo

actuado dentro de las presentes diligencias, a partir del fallo de tutela de primera instancia proferido el día ocho (8) de noviembre del año en curso por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Tolima, a fin de 9 A-132A de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil. que se integre en debida forma el litis consorcio necesario, y se proceda a la vinculación a las presentes diligencias de la entidad prenombrada. Quedando a salvo y con plena validez tanto las pruebas allegadas como la medida provisional de protección, decretada por su necesidad y urgencia. En este orden de ideas, se dispone la inmediata devolución del expediente a la Corporación de origen, a fin de que se subsane la irregularidad anotada, y así se consignara en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E: PRIMERO: DECRETAR la nulidad de lo actuado dentro de las presentes diligencias, a partir del fallo de tutela de primera instancia proferido el día ocho (8) de Noviembre del año en curso por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, a fin de que se integre en debida forma el litis consorcio necesario, y se proceda a la vinculación a las presentes diligencias de la empresa prestadora de salud CAFESALUD EPS-S S.A, y así mismo se corra traslado de los documentos

reseñados en la parte motiva de ésta decisión a la accionante YENNI LILIANA GÓMEZ GALINDO, quedando a salvo y con plena validez en consecuencia, tanto las pruebas allegadas a la actuación como la medida provisional de protección decretada, de conformidad a los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se dispone la inmediata devolución del expediente a la Corporación de origen, a fin de que se subsane la irregularidad anotada.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial JJRG