CSDJ - F73001110200020120107901ADJUNTA20121214114027-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Rad. No. 730011102000201201079 01 Aprobada según Acta Nº 105 de la misma fecha.

Ref.: Tutela de OLGA YANETH CASTRO contra

HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA y otros.

VISTOS Decide la Sala la IMPUGNACIÓN interpuesta contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1 por medio de la cual se tuteló los derechos fundamentales a la salud y la vida del señor DONAR TORRES GUACARY contra la ESE

HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, SEGUROS LA PREVISORA y la EPS

SALUDCOOP.

HECHOS Y PRETENSIONES La señora OLGA YANETH CASTRO presentó la acción de tutela en representación de su esposo DONAR TORRES GUACARY, quien sufrió un accidente de tránsito el día 5 de octubre de 2012 y se encuentra hospitalizado en el Hospital FEDERICO

1 Magistrados: RICARDO ERNESTO VALDIVIESO SALGUERO (Ponente) y MANUEL

DAGOBERTO CARO ROJAS.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

LLERAS ACOSTA de la ciudad de Ibagué sede la Francia. Manifestó, que dicho accidente le afectó gravemente su extremidad derecha (pie derecho) en razón a ello desde el 20 de octubre de los corrientes, los especialistas de ortopedia y el cirujano plástico lo remitieron con URGENCIA, para una intervención “cirugía Microvascular para realización de colgajo Micro quirúrgico” en aras de salvar lo que queda del pie derecho, debiéndose realizarse en una institución hospitalaria de 4° o 5° nivel producto de la gravedad de la lesión. Indicó que la ESE HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, SEGUROS LA PREVISORA y la EPS SALUDCOOP no han realizado las gestiones necesarias para remitir y ubicar al paciente en una Institución que practiquen esta Microcirugía ya que puede generarse la pérdida del pie. Solicitó como medida provisional, se ordene a la ESE HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA y otros realicen las gestiones para lograr de forma inmediata la cirugía Microvascular para la realización de colgajo Micro quirúrgico del defecto. ACTUACIÓN PROCESAL .- En data del 26 de octubre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, admitió la acción de tutela promovida por la señora OLGA YANETH CASTRO en representación de su esposo el señor DONAR TORRES GUACARY, ordenó vincular y notificar al Ministerio de Salud y Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía, la ESE HOSPITAL FEDERICO LLERAS

ACOSTA, SEGUROS LA PREVISORA y la EPS SALUDCOOP dejando la siguiente constancia: “No obstante que la presente acción de tutela se dirige en contra de SALUDCOOP EPS, SEGUROS LA PREVISORA y la ESE HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA entidad particular la primera descentralizada por servicios del orden nacional, la segunda y autoridad pública del orden departamental, la tercera cuya competencia le corresponde a los jueces del IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 730011102000201201079 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO circuito por ser el de mayor jerarquía, en virtud del Decreto 1382 de 2000 esta Corporación avoca su conocimiento excepcionalmente en virtud de la primacía de los derechos fundamentales, en situación de interrupción del servicio judicial”.

Asimismo concedió la medida provisional deprecada, y ordenó como medida previa a SALUDCOOP EPS, que de inmediato proceda a autorizar la cirugía microvascular al señor DONAR TORRES GUACARY .- Cumplidas las notificaciones ordenadas en el auto admisorio, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Control Interno Disciplinario de la ESE HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA doctora MARY YADIRA GARZÓN REY2 solicitó la desvinculación de la presente acción de tutela al Hospital con base en que no se han vulnerado derechos fundamentales al paciente por parte de dicha institución, pues por el contrario le ha brindado la atención requerida para la cual están facultados dentro de su portafolio de servicios. Informó que el Hospital Federico Lleras es una entidad de complejidad 3° y no

cuenta con la especialidad requerida por el paciente, aunado a ello, son una IPS la cual presta unos servicios de salud según contratos y convenios vigentes con las EPS conforme al portafolio de servicios con el cual cuentan. .- Por su parte la doctora LIDA LÓPEZ MURILLO, en su condición de Gerente Jurídico de la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS solicitó se declare improcedente la acción toda vez, que la aseguradora no tiene como actividad prestar servicios en salud y es obligación de los establecimientos hospitalarios y las entidades de seguridad y previsión, prestar la atención médica quirúrgica farmacéutica u hospitalaria por daños corporales causados a las personas en 2 Visible a folio 37 y 38 c,o. IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 730011102000201201079 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO accidentes de tránsito, sin que sea necesaria una autorización emitida por la compañía de seguros que expidió el respectivo SOAT.

Puntualizó que revisada su base de datos no se evidencia ningún trámite de solicitud de indemnización con ocasión del accidente de tránsito relatado y aclaró que en todo caso, de acuerdo con la normativa vigente, el SOAT tiene un carácter indemnizatorio, de tal suerte que causado un gasto médico, quirúrgico o farmacéutico derivado del accidente de tránsito, la entidad aseguradora pagará la indemnización correspondiente con el límite de 800 SMLDV, el exceso lo deberá asumir el Fosyga. .- Aunque fue requerido SALUDCOOP EPS, y el Ministerio de Salud y Protección

Social – Fosyga, mediante los oficios No. 7148,3 71494 del 29 de octubre hogaño, no presentaron los informes solicitados dentro del término correspondiente. .- En data de 7 de noviembre de 2012, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social doctor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, dio respuesta señalando que es necesario excluir al Ministerio y exonerarlo de toda responsabilidad en virtud de lo establecido en el artículo 30 del Decreto 1283 de 1996 en el cual se consagra la atención integral a las víctimas que han sufrido daño en su integridad física, entre otros como consecuencia directa de accidentes de tránsito, manifestó igualmente que deberá tenerse de presente lo expuesto en los artículos 20 y 63 del acuerdo 08 de 2009, “Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado”. 3 Visible a folio 34, c,o. 4 Visible a folio 35, c,o. IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 730011102000201201079 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 8 de noviembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, amparo los derechos fundamentales invocados y consideró: “En sentencia T – 006 de 2007, la Corte Constitucional determinó que al tenor del artículo 195 del Decreto 663 de 1993, existe la obligación de los establecimientos hospitalarios o clínicos y las entidades de seguridad y

previsión social de los subsectores oficial y privado del sector salud, de prestar atención a las víctimas de esta clase de siniestros sin poderles exigir prueba de capacidad de pago o cualquier otro requisito… (…) Por lo tanto es claro para esta Sala que de conformidad con la Constitución, las normas legales vigentes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, será responsable de otorgar al accidentado el tratamiento que necesite para la total recuperación la institución que lo haya recibido de urgencia, la cual estará facultada para cobrar directa y complementariamente los costos del tratamiento otorgado a la empresa aseguradora que expidió el SOAT, al Fosyga subcuenta de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, y a la EPS a la que estuviese afiliado el accionado. (…) En consecuencia es responsabilidad de la ESE HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA y no de SALUDCOOP EPS ni de la PREVISORA S.A. teniendo en cuenta que no cuenta con la especialidad requerida, remitir al paciente mediante los procedimientos indicados en la norma anterior, a otra IPS que si se encuentre habilitada que deberá practicar la cirugía microvascular para realización de colgajo micro quirúrgico del defecto, así como el tratamiento integral requerido la cual podrá reclamar lo correspondiente a la compañía aseguradora en virtud del SOAT, al Fosyga o a la EPS.

IMPUGNACIÓN

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La doctora MARY YADIRA GARZÓN REY, en su calidad de Jefe de Oficina Asesora

Jurídica y Control Disciplinario Interno IMPUGNÓ el fallo de tutela señaló: “El Hospital FEDERICO LLERAS ACOSTA le ha brindado toda la atención que el paciente ha requerido y que se encuentra dentro de nuestro portafolio de servicios, y además se ha gestionado por parte de referencia y contrarreferencia la remisión del paciente a una entidad que cuente con lo que el paciente requiere y que tenga convenio con SALUDCOOP EPS que es la entidad donde el paciente se encuentra afiliado y es ella la que debe gestionar con su red alterna de servicios la mencionada remisión lo anterior basándose en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007”.

CONSIDERACIONES

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Problema jurídico a resolver. En el caso sub exámine, corresponde a la Sala establecer cual de las dos entidades accionadas ESE HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, o SALUDCOOP EPS, debe asumir el traslado del paciente DONAR TORRES GUACARY a una institución de 4° o 5° nivel de complejidad a efectos de que se le realice la cirugía microvascular para realización de colgajo micro quirúrgico, tal como lo ordenó el médico tratante. IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 730011102000201201079 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala hará unas precisiones previamente respecto a: (i) el derecho fundamental a la salud cuando no se proporcionan servicios médicos previstos en disposiciones que regulan el Sistema General de Seguridad Social Integral; (ii) el derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud; y por último (iii) que entidad debe asumir las prestaciones asistenciales derivadas de un accidente de tránsito. Abordados estos asuntos, esta Superioridad determinará si el señor TORRES GUACARY tiene o no derecho al amparo solicitado. i) El derecho fundamental a la salud cuando no se proporcionan servicios médicos previstos en disposiciones que regulan el Sistema General de Seguridad Social Integral. Se vulnera el derecho fundamental a la salud cuando no se proporcionan servicios médicos previstos en disposiciones que regulan el Sistema General de Seguridad Social Integral. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, que debe ser garantizado a todas las personas y en especial los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. La Corte Constitucional ha entendido por derecho a la salud: “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 730011102000201201079 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.”5 (Subrayado fuera

de texto). La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social. Dentro de la garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad6. ii) El derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud. De conformidad con los artículo 48 y 49 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social al igual que el de la salud son servicios públicos que deben ser prestados en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En atención a lo anterior, el legislador consagró en el artículo 2° de la ley 100 de 1993 que los servicios de salud deben ser prestados acorde con los mencionados principios, siendo definido el principio de eficiencia como “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente”. 5 Sentencia T597 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Corte Constitucional T – 548 de 2011. IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 730011102000201201079 01

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La Corte Constitucional, ha destacado en múltiples sentencias la importancia que tiene el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, pues una de las principales características de los servicios públicos es la eficiencia y dentro de ella la continuidad, que busca garantizar un servicio oportuno y sin interrupción. Desde la sentencia T-406 de 1993, MP. Alejandro Martínez Caballero, la Corte consideró que uno de los principales fines del Estado es la prestación de los servicios públicos y que uno de los fundamentales principios que rige la prestación de aquellos, entre ellos el de salud, es el de continuidad. Indicó entonces la Sala: “El servicio público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones.” De igual forma, en sentencia T109 de 2003, MP Álvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional sostuvo: “En aras de amparar el derecho a la salud y a la vida de las personas que acuden en tutela reclamando su protección, la Corte Constitucional ha sido insistente en afirmar que las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad.”

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En ese orden de ideas, las entidades prestadoras del servicio de salud no pueden efectuar actos ni incurrir en omisiones que comprometan la continuidad del servicio y su eficiencia, ya que no es admisible que se niegue la autorización de exámenes, procedimientos quirúrgicos o tratamientos que los médicos recomiendan y que se encuentran en curso, pues ello amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados, no solamente cuando se demuestra que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando se puede ver afectado el estado de salud del usuario.7

Es por ello, que el Decreto 1032 de 1991 artículo 4° dispone: “Los establecimientos hospitalarios o clínicos y las entidades de seguridad y previsión social de los subsectores oficial y privado del sector salud están obligados a prestar la atención médica quirúrgica, farmacéutica u hospitalaria por daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito”. Como consecuencia emerge claro, que las entidades promotoras de salud EPS8 son las responsables de la afiliación, registro y carnetización de los afiliados del recaudo de sus cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, siendo su función básica organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan Obligatorio de Salud POS. (iii) Que entidad debe asumir las prestaciones asistenciales derivadas de un accidente de tránsito. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido unas precisas reglas para determinar cual entidad debe estar a cargo de la prestación:

7 Sentencia T-111 de 2004, MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Artículo 178 Ley 100 de 1993. IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 730011102000201201079 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Para determinar la entidad a cargo de la prestación de este servicio de salud, la jurisprudencia de esta Corte, en consonancia con las disposiciones legales, establece precisas reglas. (i) Son responsables de asegurar la prestación médica que corresponda a las víctimas de accidentes de tránsito dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, los establecimientos hospitalarios o clínicas y las entidades de seguridad y previsión social de los subsectores oficial y privado del sector salud; el incumplimiento de la obligación de prestar la atención en salud a los accidentados, de conformidad con los numerales 2° y 3° del artículo 195 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) acarrea sanciones para las instituciones y para los funcionarios. (ii) Dichas entidades “están obligadas a prestar la atención médica en forma integral a los accidentados” que fueron allí trasladados de urgencia; ello significa que la institución que haya recibido al paciente, considerando el grado de complejidad de la atención que requiera el accidentado, es responsable de la integridad de la atención médico quirúrgica; por consiguiente, el servicio que se debe brindar al afectado, va desde la atención inicial de urgencias, hasta la rehabilitación final de la persona. (iii) Una institución médica puede remitir al accidentado a otro centro de atención si no

cuenta con la capacidad o con los recursos para atender la complejidad del caso; no obstante, en tal caso, su responsabilidad sobre el paciente no termina, sino hasta el momento en que éste ingresa a la entidad receptora y se garantiza su atención”. (Subrayado y negrilla fuera del texto). En el caso sub exámine, y conforme lo demuestran las pruebas allegadas al diligenciamiento se vislumbra sin dubitación alguna que el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, le brindó toda la atención requerida al paciente dentro de su portafolio de servicio, aunado a ello, gestionó los procedimientos de referencia y contrarreferencia a otra IPS habilitada, para que se le practique la “cirugía microvascular para realización de colgajo micro quirúrgico”, es decir una institución de 4 o 5 nivel en donde le puedan salvar la extremidad al señor TORRES

GUACARY.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En efecto, si bien las reglas planteadas vía jurisprudencial por la Corte Constitucional, advierten que en el evento de traslado la responsabilidad de la entidad sobre el paciente no termina, y esta se extiende hasta que éste ingrese y le presten efectivamente el servicio médico en la entidad, es necesario para esta Sala observar el contenido del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 la cual dispone: “Artículo 14. Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios

que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento”. (Subrayado y negrillas fuera del texto). De cara a los argumentos expuestos en precedencia, considera esta Superioridad que es la EPS SALUDCOOP la llamada legalmente a articular los servicios que garanticen el acceso efectivo al servicio de salud del señor DONAR TORRES GUACARY, pues es esta, la que debe gestionar exitosamente con su red alterna de servicios la remisión para efectuar en el menor tiempo posible el procedimiento quirúrgico requerido por el paciente, pues bastante clara es la Ley frente al hecho de IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 730011102000201201079 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que son las EPS las responsables de cumplir con las funciones del aseguramiento en salud.

En consecuencia, se procederá a modificar la orden judicial en el sentido de revocar el numeral segundo de la parte resolutiva y en su lugar, ordenar a SALUDCOOP

EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, remita al paciente DONAR TORRES GUACARY, mediante los procedimientos de referencia y contrarreferencia a otra IPS que sí se encuentre habilitada, que deberá practicar la cirugía microvascular para realización de colgajo micro quirúrgico del defecto en el menor tiempo posible, así como el tratamiento integral requerido hasta la rehabilitación final del paciente conforme lo indique su médico tratante, no podrá cobrarse pago moderador alguno. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales invocados por

el señor DONAR TORRES GUACARY.

SEGUNDO: REVOCAR el fallo proferido el 8 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, en su

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO numeral segundo para en lugar ordenarle a SALUDCOOP EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, remita al paciente DONAR TORRES GUACARY, mediante los procedimientos de referencia y contrarreferencia a su red alterna de servicios habilitada, para practicar la cirugía microvascular para realización de colgajo micro quirúrgico del defecto en el menor tiempo posible, así como el tratamiento integral

requerido hasta la rehabilitación final del paciente conforme lo indique su médico tratante, no podrá cobrarse pago moderador alguno.

TERCERO: La entidad accionada podrá repetir con cargo al Fosyga, por los gastos en que llegue incurrir para el cumplimiento de la sentencia.

CUARTO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

QUINTO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 730011102000201201079 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 730011102000201201079 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

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