CSDJ - F73001110200020120108901ADJUNTA20130121155010-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto el catorce (14) de enero de dos mil trece (2013) Radicado 730011102000201201089 01 Aprobado según Acta Nº. 001 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver la impugnación del fallo de tutela proferido el 14 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, mediante el cual resolvió conceder la solicitud de amparo constitucional impetrada por la señora FRANCIA ELENA VILLARRAGA GONZÁLEZ en representación de su menor hijo Poul Marthyn Prieto Villarraga contra SALUDCOOP E.P.S., de no ser por la existencia de irregularidades que invalidan la actuación surtida. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Con ponencia del Magistrado José Erasmo Guarnizo Nieto Los hechos en los cuales sustenta la accionante su solicitud de amparo constitucional, fueron resumidos en la providencia impugnada de la siguiente manera: “…Señala la accionante que tiene un hijo de nombre POUL MARTHYN PRIETO VILLARRAGA, quien cuenta con dos (2) meses de nacido y le fue diagnosticado MENINGITIS BACTERIANA –ALTO RIESGO

NEUROLÓGICO, razón por la que el médico tratante le ordenó HIDROTATO DE CLORARL ELIXIR, terapias físicas y una serie de procedimientos que requiere para mitigar el padecimiento del menor. …Indica la petente que se encuentra afiliada a SALUDCOOP EPS y que a la fecha no ha sido posible la entrega de los medicamentos, la realización de las terapias ordenadas y demás tratamientos requeridos por el menor, pues la entidad accionada siempre se excusa en que los medicamentos no llegarán en tres meses y que los servicios del Hospital Federico Lleras Acosta estaban suspendidos a partir del 25 de septiembre de 2012 hasta nueva orden. Afirma la accionante que esta situación está ocasionando graves perjuicios de carácter irreparable, y como tal deben ser ordenados de manera inmediata”. Admisión y medida provisional. Mediante proveído del 31 de octubre de 2012, la Sala de Instancia concedió la medida provisional deprecada por la accionante y ordenó a la entidad accionada que en el término de 48 horas disponga la entrega de medicamentos (Hidrato de Cloral Elixir 143.3 MG/5 ML fco x 150 ML) y la práctica de la terapia ocupacional que requiera el menor Poul Marthyn Prieto Villarraga, así mismo se admitió la acción de tutela ordenando notificar tal decisión únicamente a la accionada2. Intervenciones. Durante el término concedido para dar respuesta a la acción de tutela impetrada, el apoderado judicial de la demandada solicitó declarar improcedente el amparo deprecado, toda vez que la accionante se 2 Folios 13 a 17 encuentra suspendida debido al no pago de sus aportes de salud, lo cual es

indispensable para acceder a los servicios requeridos por su hijo3. Decisión de primera instancia. Con fallo del 14 de noviembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, resolvió lo siguiente: “1. CONCEDER la acción de tutela instaurada por la señora FRANCIA ELENA VILLARRAGA GONZÁLEZ en representación de su hijo POUL MARTHYN VILLARRAGA contra SALUDCOOP EPS, por lo discurrido en la parte considerativa de esta providencia.

2. ORDENAR a la EPS SALUDCOOP para que a través de su representante legal o quien haga sus veces, ordene a quien corresponda que una vez notificada la presente sentencia, gestione dentro del término de 48 horas lo pertinente a fin de que en forma inmediata se entreguen los medicamentos requeridos y referenciados en la acción de tutela.

3. ORDENAR a la EPS SALUDCOOP a autorizar (sic) las terapias ocupacionales ya dispuestas por el médico tratante.

4. ORDENAR a la EPS SALUDCOOP a brindar el tratamiento integral que requiera POUL MARTHYN PRIETO VILLARRAGA referente a la enfermedad de MENINGITIS BACTERIANA (término de 48 horas).

5. EXONERAR a la petente de la cancelación de copagos para acceder a los servicios de salud requeridos.

6. ADVERTIR a la E.P.S. en comento que podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) en relación al pago de las sumas de dinero que incurra la entidad accionada…”.

Lo anterior en consideración a que la entidad accionada vulneró los derechos

fundamentales del menor, siendo la responsable de suministrar todos los medicamentos y procedimientos requeridos, así como un tratamiento integral a 3 Folios 20 y 21 la enfermedad que padece, a pesar de que los mismos se encuentren excluidos del POS4. Impugnación. El apoderado judicial de SALUDCOOP E.P.S., impugnó la anterior alegando que la accionante se encuentra en mora en el pago de los aportes de salud y a pesar de ello se concedió el amparo por ella deprecado. Indicó que en cumplimiento de la decisión adoptada, se dispuso “activar a la usuaria POR EL TÉRMINO DE TREINTA DÍAS, con el fin de dar cubrimiento integral a los requerimientos del menor…”, sin embargo no aportó prueba alguna de tal hecho ni del cumplimiento de lo ordenado por el a quo. Por otro lado, mostró su inconformidad con la exoneración en el pago de las cuotas moderadoras y copagos, al estimar que los mismos son una obligación legal y contractual de los usuarios del Sistema, por lo que solicitó la revocatoria de la decisión adoptada5. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. 4 Folios 26 a 41

5 Folios 45 a 49 En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De la nulidad. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”, empero, como se advirtió desde el principio, la Sala no abordará el estudio de la tutela, toda vez que advierte la presencia de una causal que vicia de nulidad la actuación. Y bien, de acuerdo con el texto de la demanda, la accionante acudió a este mecanismo excepcional con el propósito de obtener del Juez de tutela, la protección a los derechos fundamentales de su menor hijo hijo Poul Marthyn Prieto Villarraga toda vez que SALUDCOOP E.P.S. se ha negado a suministrarle los medicamentos y tratamientos ordenados debido a la MENINGITIS BACTERIANA que padece a sus cuatro meses de vida. Revisado el expediente, se tiene que la primera instancia se limitó a notificar de la acción a la EPS accionada, sin que le fuese notificada al Ministerio de

Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), a pesar que tal y como se desprende del líbelo de la tutela, dicha entidad tiene un claro interés jurídico en esta acción, como que finalmente a dicho fondo, que funge como un tercero con interés, se le podrían derivar en los fallos de primera o segunda instancia compromisos de índole económicos, desconociéndose el debido proceso, tal como ocurrió en el presente caso, toda vez que en el fallo impugnado, se dispuso: “ADVERTIR a la E.P.S. en comento que podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) en relación al pago de las sumas de dinero que incurra la entidad accionada…”. Al respecto, la Corte Constitucional6 ha considerado que es imperioso que el Juez de tutela integre a todos los sujetos que se consideren con interés para recurrir, respecto de lo que se debate en la acción de amparo: “...En este mismo sentido, debe precisarse, que el deber del juez de tutela de integrar el legítimo contradictor, esto es de vincular a todas las autoridades públicas o a los particulares que pudieran estar amenazando o violando los derechos fundamentales, aunque el tutelante no lo hubiere solicitado, tiene como sustento la protección efectiva de los derechos al debido proceso (Artículo 29 C.P.) y a impugnar toda sentencia judicial (Artículo 31 C.P.) que le asisten a dichos sujetos de derecho, en la medida en que se impide que estas personas sean obligadas a cumplir una orden de protección proveniente de un fallo de tutela, sin que previamente hayan tenido una

mínima posibilidad de defensa7...” Igualmente, dicho tribunal ha considerado que es necesario la vinculación de los terceros con interés en los procesos de tutela, por cuanto se les podría estar violando derechos fundamentales: “...De acuerdo con ello, es claro que la falta de notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo, de las decisiones proferidas en un 6 Cuando el juez de tutela considere -según el análisis de los hechos y de la relación entre las funciones que se cumplen o las actividades que se desarrollan y la invocada vulneración o amenaza de derechos fundamentales (nexo causal)- que la demanda ha debido dirigirse contra varias entidades, autoridades o personas, alguna o algunas de las cuales no fueron demandadas, aquél está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, en virtud de los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela. Auto 055 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 Entre otros pronunciamientos pueden consultarse los Autos 027 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía y 050 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. proceso de tutela, constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso. Ello es así porque a la parte o al tercero al que no se le notifica la admisión de la tutela interpuesta, no se le permite enterarse de la existencia de esa actuación y ello conduce a que resulte luego vinculado por los efectos de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. De allí que cuando tal circunstancia concurra, exista fundamento para una declaratoria de nulidad de lo actuado y para retrotraer la actuación de tal manera que se configure legítimamente el contradictorio o se

vincule al proceso al tercero con interés legítimo pues sólo de esa manera, de una parte, se les permite el conocimiento de la demanda instaurada y el ejercicio de los derechos al debido proceso y a la defensa y, de otra, se promueve la emisión de un pronunciamiento que resuelva definitivamente acerca de la protección o no de los derechos fundamentales invocados como vulnerados”. (Auto de 2 de mayo de 2003 de la Sala Cuarta de Revisión)8...” En ese sentido, se estima que el Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), es una Entidad legitimada para cubrir los gastos del tratamiento del hijo de la accionante, por ser beneficiario del régimen contributivo, por lo que omitir su vinculación vulneraría su derecho de contradicción y por ende el debido proceso. Por lo tanto, esta Sala encuentra probada la existencia de una causal de nulidad, para esta fase insaneable, que se generó por la falta de vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social –FOSYGAy por ende es necesario retrotraer la actuación a la admisión de la demanda – dejando a salvo las pruebas practicadas-, a efectos de que se le dé traslado de la misma en aras de garantizar su derecho de defensa. Lo anterior, atendiendo la informalidad y el principio de celeridad que demanda la presente acción. 8 Auto 170 de 2005, MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Por último, esta Sala considera pertinente recordar a la Sala de primera instancia, que mediante las Resoluciones 801 y 1163 de 2011, proferidas por

la Superintendencia Nacional de Salud, se ordenó la intervención de la EPS SALUDCOOP, entidad que actualmente tiene un Agente Interventor. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en la presente acción, a partir del auto del 31 de octubre de 2012, mediante el cual se admitió la demanda de tutela, para que el Juez constitucional de primer grado vincule y le corra traslado de la misma al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), para que, como directo interesado, pueda intervenir desde la primera instancia. Lo anterior, sin perjuicio de la validez de las pruebas recaudadas, conforme se expuso en la parte considerativa de la presente providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER las diligencias al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima -Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, para los fines pertinentes. TERCERO.- COMUNÍQUESE por el medio más expedito esta determinación a la accionante, al accionado y a los terceros con interés.

CÓPIESE Y COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TERMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO EN CITA Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Expediente No. 730011102000201201089 01

Asunto: Impugnación de acción de tutela

Accionante: FRANCIA ELENA VILLARRAGA GONZÁLEZ Accionado: SALUDCOOP EPS Aprobado según Acta de la Sala 01, del 16 de enero de 2013

Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. En efecto, no comparto la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela a partir del auto del 31 de octubre de 2012, esto es, desde el momento en el que se asumió conocimiento de la misma. El argumento central que tuvo la Sala para adoptar la decisión, consistió en la falta de integración del contradictorio con el Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como tercero con interés directo. La razón de mi disenso subyace precisamente en que en circunstancias realmente apremiantes en las que prima facie se advierta la posible

vulneración o amenaza de derechos constitucionales fundamentales como lo son en este caso la salud, la vida digna e integridad personal del menor hijo de la tutelante, deben ponderarse tales garantías con las también fundamentales al debido proceso y defensa que se predican del tercero o del demandado que es el llamado a comparecer al proceso y, con base en ese método de interpretación proceder a integrar el contradictorio directamente en segunda instancia. No pongo en duda que el Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como tercero puede verse afectado con la decisión a proferir, motivo por el cual debió ser llamado al proceso constitucional, circunstancia que no le permitió ejercer desde un comienzo su derecho de contradicción, pero al integrarse de forma excepcionalísima en segunda instancia, a juicio del suscrito Magistrado se armonizan las garantías básicas de uno y de otro –demandante y tercero con interés directo-. Justamente, en el caso analizado se trata del menor Poul Marthyn Prieto Villarraga, hijo de la tutelante quien para el momento de acudirse a la acción de tutela contaba con dos meses de nacido y le fue diagnosticada meningitis bacteriana –“ALTO RIESGO NEUROLÓGICO”-, motivo por el cual el médico tratante le prescribió, entre otros, terapias físicas y una serie de procedimientos que requiere para mitigar su padecimiento, sin que se le hayan entregado los medicamentos que requiere. Bajo circunstancias como la descrita, la dignidad humana (art. 1 C.P.), el

orden jurídico justo (preámbulo), la eficacia de los derechos (art. 2º ), la primacía de los garantías inalienables (art. 5º), el derecho a la vida (art. 11), las medidas afirmativas a favor de las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta (art. 13), la prevalencia del derecho sustancial (art. 228) y el acceso efectivo a la administración de justicia (art. 229) entre otros, autorizan la vinculación en esta instancia de terceros que pueden verse afectados con la decisión a proferir. Entender lo contrario, podría desconocer los mandatos Supra Legales antes descritos, máxime cuando la declaratoria de nulidad implica diferir en el tiempo la atención prioritaria que al parecer amerita el menor hijo de la demandante para hacerle frente a la patología que padece y de esa manera buscar el restablecimiento de la normalidad de su estado de salud. De los señores Magistrados, WILSON RUIZ OREJUELA Magistrado Fecha ut supra