CSDJ - F73001110200020130001301ADJUNTA20140115192017-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 730011102000201300013 01 / 3076 A Discutido y aprobado en Sala No. 01 de la misma fecha. ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a pronunciarse sobre el recurso de apelación promovido por la quejosa, OLGA JADIL VALDERRAMA TAFUR, contra la decisión del 14 de noviembre de 2013, adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional por el Magistrado Sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima,1 mediante la cual ordenó la TERMINACIÓN Y ARCHIVO de las diligencias a favor del abogado PABLO NEL CERVERA ACERO, con fundamento en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. 1 Doctor Paulo César Acosta Puentes. HECHOS La presente actuación disciplinaria tuvo su origen en la queja presentada por la señora OLGA JADIL VALDERRAMA TAFUR, en contra del abogado PABLO NEL CERVERA ACERO, quien manifestó su inconformismo con la defensa que le hizo el jurista dentro de un proceso penal y señaló en su manuscrito: “Dicho abogado me defendió en proceso por droga, el cual no me allané,

pero El abogado me aconsejó que era mejor hacer un preacuerdo y que aceptara, el cual yo le dije yo acepto siempre y cuando mi casa no quede afectada en ninguna índole, el me contestó que no me preocupara por el quitaba o tumbaba la extención del dominio. También me dejo una multa a la DNE por $763.000, el cual el como abogado no hizo nada y nos dijo nada al respecto. Yo por ignorancia de la Ley todo firmé sin mirar las consecuencias de la falta de ética del abogado, la obligación de él era decirme como habían quedado las cosas y no dejar que pasara tanto tiempo. Ahora soy víctima de la extención de dominio, el cual aleja emocional y sicológicamente a mis tres hijos menores y por supuesto yo, que estoy pasando por este trauma. Pido por favor investigar dicho proceso y la falta de comunicación del abogado. Todo fue contrato verbal. Testigo y que le pagó la señora María Nelly Tafur y Olga Valderrama”.2 ACTUACIÓN PROCESAL Según acta de reparto del 20 de diciembre de 2012, correspondió al Magistrado, doctor CARLOS FERNANDO CORTES REYES, adelantar la investigación disciplinaria en contra del abogado PABLO NEL CERVERA 2 Folio 1 c.o. primera instancia ACERO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.355016 y la tarjeta profesional No. 74.633, vigente; de tal suerte que, previa acreditación de la calidad de disciplinable del denunciado; mediante proveído del 5 de marzo de 2013, dispuso la apertura de proceso disciplinario, fijando el 13 de

junio hogaño, para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1123 de 20073, diligencia que no fue posible realizarla en esta fecha, por la inasistencia injustificada del disciplinable, a quien se le emplazó y designó defensor de oficio, recayendo tal nombramiento en el doctor CARLOS ANDRÉS PÉREZ MORALES4, diligencia que se celebró el 19 de septiembre de 2013.

AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL.5

En la fecha señalada se dio inicio a la vista pública, dirigida por el Magistrado ponente doctor CARLOS FERNANDO CORTES REYES, con la presencia del defensor de oficio del disciplinable, la quejosa y ausencia del Ministerio Público, se procedió a dar lectura al escrito de queja y en su orden se le concedió la palabra a la señora OLGA JADIL VALDERRAMA TAFUR, quien se ratificó de lo dicho en su escrito y adicionó que el 24 octubre del 2008 realizaron un allanamiento en su vivienda por un caso de venta de estupefacientes y la capturaron, conoció al investigado por otra interna que estaba en la cárcel de Picaleña y se entrevistó con el doctor Pedro Nel Cervera Acero, porque ella no tenía defensa; llegaron a un acuerdo verbal para que la defendiera, entonces, él revisó el proceso en la Fiscalía y después le firmó el poder, me comentó que las cosas estaban un poco difíciles, pero que se hiciera cargo de lo que se había encontrado en la casa 3 Folio 6 del cuaderno de primera instancia

4 Folios 15 y 16 c.o primera instancia 5 Folio 32 del cuaderno de primera instancia y CD y así podría salir de la cárcel, que ella le dijo que tenía conocimiento que en esos casos la ley hacía extinción de dominio a los bienes pero que no quería que le hicieran eso a su casa, porque a pesar de que de sus siete hijos cuatro de ellos eran consumidores de drogas, ella no era vendedora de estupefacientes y que la droga que encontraron allí la habían dejado los de la Sijín. Señaló que cuando estuvo en la audiencia de aceptación de cargos, ella entendió lo de su libertad pero no lo de los salarios mínimos de la multa y el abogado no le explicó, por eso cuando salió de la cárcel, tiempo después se enteró que cursaba en su contra un cobro por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes por la multa y otro proceso por extinción de dominio, que lo tiene la Fiscalía Sexta Especializada. Adujo que al preguntarle al abogado este le dijo que si no tenía dinero que no pagara, motivo por el cual considera que se vio afectada y la culpa de todo la tiene el investigado. Aportó prueba documental en 3 folios. Seguidamente se escuchó al defensor de oficio del disciplinable quien solicitó la terminación de la presente investigación y señaló: “De los hechos narrados no se precisa la materialidad de ninguna falta disciplinaria por parte del abogado PABLO NEL CERVERA, debido a que lo que se presentó fue un preacuerdo que es avalado y permitido por la ley y las consecuencias de estos actos motivo de investigación en contra de la quejosa no pueden ser

atribuibles al profesional del derecho, además que lo expuesto por la quejosa en la querella sobre el desconocimiento de la ley y los hechos narrados en la audiencia se puede ver que la misma tiene pleno conocimiento de acuerdo a los actos cometidos y las consecuencias como es la extinción del dominio”. Solicitó como pruebas, obtener, copia del proceso del juzgado 5º Penal del Circuito para saber si se incurrió en falta disciplinaria. Se decretaron las siguientes pruebas: 1.-Oficiar al Juzgado 5°. Penal del Circuito de Ibagué para que remitiera el proceso que cursa contra la señora Olga Jadil Valderrama Tafur, como autora responsable del delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, a efecto de practicarle inspección Judicial. 2.-Oficiar a la Dirección Nacional de Estupefacientes fin remitir copia del Proceso Administrativo de cobro Coactivo No. 50985-09. 3.-Oficiar a la Fiscalía 6a. Especializada, para que rinda un informe sobre las actividades desplegadas con ocasión del proceso de extinción de dominio, señalado por la quejosa, se suspendió la audiencia y para su continuación se fijó el 14 de noviembre de 2013.

DE LA DECISIÓN APELADA6

El 14 de noviembre de 2013, en desarrollo de la audiencia de pruebas y calificación provisional con presencia del defensor de oficio del disciplinable, de la quejosa y ausencia del Ministerio Público, el Magistrado Ponente luego de realizar un recuento de los hechos de la queja y las pruebas recaudadas,

practicó diligencia de inspección judicial al proceso radicado bajo el No. 2008-01418, contra Olga Valderrama Tafur y Otros por el delito de Tráfico de Estupefacientes, allegado por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, al que se le tomaron las copias que se consideraron pertinentes7. Subsiguientemente y con fundamento en las pruebas hasta ese momento recaudadas, el Magistrado instructor procedió a calificar el mérito de la actuación, disponiendo la TERMINACIÓN y ARCHIVO de las diligencias a favor del doctor PABLO NEL CERVERA ACERO, conforme al artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, motivándola de la siguiente manera: 6 Folio 70 cuaderno original primera instancia y CD 7 Folios del 49 al 121 del cuaderno original de primera instancia. “La Sala debe tener en cuenta en lo conducente, pertinente y útil las pruebas allegadas al cuaderno principal y la inspección judicial vertida en esta vista pública, por cuanto la única prueba que se tiene es la documental, donde quedó claro la imposición de la multa en la audiencia de verificación de preacuerdo y en la sentencia, y la existencia de la extinción del dominio está claro que es una de las consecuencias de la aceptación de cargos, por lo que no se avizora un comportamiento irregular, del que se pueda intuir que el abogado Pablo Nel Cervera Acero, haya incursionado en la órbita disciplinaria, debido a que hay una duda razonable, por lo cual se debe aplicar la presunción de inocencia, descrita en el artículo 8º de la Ley 1123

de 2007, principio de In dubio Pro Disciplinado a favor del jurista, pues existe incertidumbre frente a que el abogado le haya dicho a la quejosa que no pagara la multa de esto queda la duda y no hay manera de despejarla por cuanto ella la ciudadana quejosa sabia de la misma por cuanto se evidenció en el escrito de preacuerdo donde se le informó de la misma; así las cosas, la Sala estima que el abogado investigado no cometió falta disciplinaria, y que opera en su favor EL ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS, por atipicidad de la conducta, en aplicación a lo dispuesto en el Art. 105 de la misma normatividad disciplinaria.”. DEL RECURSO DE ALZADA En desarrollo de la audiencia y una vez notificada en estrados de la decisión de terminación anticipada, la quejosa procedió a interponer recurso de apelación, manifestando que: “No estoy de acuerdo en la decisión porque el abogado después de haber terminado el proceso penal, no me informó nada de la extinción como era que debía continuar en el proceso de la extinción de dominio, no es una persona seria y no se ahora como adelantar ese proceso, es un abogado que no sabe y no debería seguir en eso”. Para finalizar el Magistrado concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De acuerdo con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112.4 de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo dispuesto en el artículo 66, parágrafo y 81 de la Ley 1123 de 2007 (Código

Disciplinario del Abogado), esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la señora OLGA JADIL VALDERRAMA TAFUR, contra la decisión del 14 de noviembre de 2013, adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional por el Magistrado Sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante la cual ordenó la terminación del procedimiento a favor del abogado PABLO NEL CERVERA ACERO, con fundamento en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. 2.- Del recurso de apelación interpuesto por la quejosa. Véase que conforme con el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, el quejoso está facultado para impugnar las decisiones que pongan fin a la actuación, diferentes a la sentencia, como se lee: “ARTÍCULO 66. FACULTADES. Los intervinientes se encuentran facultados para: (…) PARÁGRAFO. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva.” (lo subrayado es nuestro). Igualmente, el recurso fue instaurado por el quejoso, en la audiencia de pruebas y calificación el día 5 de junio de 2012, conforme lo faculta el inciso final del artículo 105 de la citada Ley, así:

“Articulo 105. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL: (…) Si la calificación fuere mediante decisión de terminación del procedimiento, los intervinientes serán notificados en estrados. Esta determinación es susceptible del recurso de apelación que deberá interponerse y sustentarse en el mismo acto, caso en el cual de inmediato se decidirá sobre su concesión. Si el quejoso no estuvo presente en la audiencia, podrá interponerlo y sustentarlo dentro de los tres (3) días siguientes a la terminación de la audiencia.” (Lo subrayado es nuestro) Así las cosas, es pertinente recalcar, que ha sostenido el Magistrado que hoy funge como ponente, la imposibilidad de ser absolutamente rigurosos en cuanto a la sustentación del recurso de apelación, cuando quien lo interpone es el quejoso, persona iletrada en derecho, quien no tiene porque saber como realizar la sustentación del mismo, ello en aras de garantizar el derecho fundamental de acceso a la justicia. En consecuencia, esta Sala tendrá por sustentado en debida forma el recurso y procederá al estudio del caso en su totalidad. 3.- De la terminación de procedimiento. Señala el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, que evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se procederá a la calificación jurídica de la actuación disponiendo su terminación o la formulación de cargos, según corresponda. Así, se tiene que la terminación del procedimiento procede cuando aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la

cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento. 4.- Del caso concreto. La quejosa manifestó que se encontraba en total inconformidad con la decisión adoptada por el Magistrado Sustanciador, pues consideró que el abogado nunca le hablo de la extinción de dominio y ella no entendía nada de eso y después que salió en libertad no le dijo como debía seguir el proceso. Tal comportamiento podría situar eventualmente al jurista en condición de transgresor de sus deberes profesionales, contra la lealtad para con el cliente, falta disciplinaria descrita en el artículo 34 de la Ley 1123 de 2007. Sin embargo, en cuanto atañe a esta conducta que sanciona como falta de lealtad con cliente al callar en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión encomendada o alterarle la información correcta, con ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto, considera esta Sala que le asiste razón al fallador de primera instancia cuando concluye que : “No puede afirmarse que el abogado hubiese asesorado incorrectamente a su cliente, pues dentro del expediente no se logró probar tal circunstancia, toda vez que no existe sustento documental ya que no existió contrato de prestación de servicios que le diera certeza a los dichos de la quejosa, ya que en sentir de esta Corporación, los mismos albergaron contradicciones, toda vez manifestó en su queja primigenia que no sabía nada

al respecto de la extinción de dominio ni de la multa a imponer y en la ampliación de la misma acopiada en audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 19 de septiembre de 2013, señaló que conocía de las implicaciones que le traería la aceptación de cargos frente a lo que pasaría con su casa y esperaba que eso no fuera a suceder y que así se lo manifestó al abogado inculpado”. Ahora bien analizadas las piezas procesales allegadas a la actuación disciplinaria observa la Sala que el preacuerdo suscrito entre las procesadas dentro del proceso penal por el delito de tráfico de estupefacientes, entre ellas la aquí quejosa, señora OLGA JADIL VALDERRAMA TAFUR, celebrado con la Fiscalía 5ª Local y verificado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, (visto a folio 65 c.o.), el 25 de febrero de 2009, donde se aprobó el allanamiento a cargos y se dio lectura del fallo donde fueron condenadas a la pena principal de prisión de 35 meses y 6 días y multa de $675.174.50, a cada una concediéndoseles el beneficio del sustituto de la suspensión provisional de la ejecución de la pena de prisión por un periodo de prueba de 3 años, fallo que no fue recurrido por ninguna de las partes, de donde deviene probado que la quejosa estuvo debidamente informada de la imposición de la multa, obteniendo con la aceptación de los cargos una rebaja del 45 % de la pena a imponer y por ello se le otorgó la

libertad inmediata. Así las cosas, no resulta plausible deducir responsabilidad en cabeza del inculpado cuando no existe claridad respecto del acaecimiento de los hechos, no siendo suficiente para sancionar disciplinariamente las meras manifestaciones verbales, máxime cuando carecen de coherencia y de sustento probatorio, aun más cuando los argumentos de la quejosa en la apelación se centraron en señalar su inconformismo con el abogado por no haberla representado ni asesorado en el proceso de extinción de dominio que emergió como consecuencia del proceso penal donde fue condenada, toda vez que tampoco se obtuvo prueba ni siquiera sumaria que se le hubiese otorgado poder al jurista para que adelantara tal gestión. Lo anterior porque en materia disciplinaria rige el principio de in dubio pro disciplinado, que implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y a la obligación de dar un tratamiento especial al procesado, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, en Sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, con Ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz: “Como es del todo sabido el juez al realizar valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana critica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado.” Por tanto, al no encontrar fundamento alguno en los argumentos de la

apelante que demuestren de manera fehaciente y más allá de toda duda razonable sobre la existencia de falta disciplinaria en cabeza del litigante, la Sala confirmará la decisión del a quo, de dar por terminada la actuación y por ende el archivo de las diligencias, a favor del abogado PABLO NEL CERVERA ACERO, por encontrarla ajustada a las pruebas legal y oportunamente acopiadas, dando aplicación al principio del in dubio pro disciplinado consistente en que toda duda debe resolverse a favor del disciplinado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR integralmente la decisión del 14 de noviembre de 2013, adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional por el Magistrado Sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante la cual ordenó la terminación de la actuación y el archivo de las diligencias, en favor del abogado PABLO NEL CERVERA ACERO, con fundamento en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Seccional de origen para que notifique a todas las partes dentro del proceso y cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial