CSDJ - F73001110200020130049801ADJUNTA20141201114834-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., ocho (8) de Octubre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 7300111 02000 2013 00498 01 Discutido y aprobado en Sala No 85 de la misma fecha.

Ref.: Apelación fallo sancionatorio de primera instancia.

1. ASUNTO.

Seria del caso que la Sala procediera a resolver el recurso de apelación impetrado por el abogado HENRY LEAL VALENCIA contra el fallo del 23 de abril de 2014, proferido por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, mediante el cual se le sancionó con suspensión de diez (10) meses en el ejercicio de la profesión, por haber incurrido en las faltas descritas en los numerales 2 y 9 del artículo 33 de la ley 1123 de 2007, de no ser porque se advierte una causal de nulidad que impide emitir un pronunciamiento de fondo.

2. ANTECEDENTES

2.1 La Queja Los señores VICTORIA EUGENIA CALDERON FORERO y JUAN GABRIEL OLAYA CALDERON, presentaron ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima queja en contra del abogado 1 M.P José Guarnizo Nieto – Sala con el Magistrado Carlos Fernando Cortés Nieto.

Apelación Fallo Sancionatorio.

Radicado: 7300111 02000 2013 00498 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY LEAL VALENCIA, mediante la cual informaron que éste a pesar de conocer que la señora MARTHA OLAYA BARBOSA no era poseedora del

bien inmueble ubicado carrera 4ª No. 13-30-34-36 de Ibagué, pues el mismo hacía parte de la masa sucesoral del causante LIBARDO OLAYA MORENO, impetró una acción de pertenencia en contra de la sucesión omitiendo citar como demandados a cuatro de los heredero entre ellos los quejosos. Señalaron los querellantes, que el abogado fue el artífice de la demanda de pertenencia que la señora MARTHA OLAYA BARBOSA instauró con el ánimo de despojar a los demás herederos del inmueble. Dijeron, que el abogado era conocedor de la existencia de todos los herederos y de la condición jurídica de la señora MARTHA OLAYA BARBOSA, toda vez que éste fungió como apoderado de algunos de ellos en el proceso de sucesión que se tramito en el Juzgado Tercero de Familia de Ibagué bajo el radicado No. 2000 00449 000 y en el en el proceso de simulación que se adelantó en contra de la señora LEONOR OLAYA DE RODRÍGUEZ en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué con el radicado 2004-0032-00, en el cual la mencionada señora otorgó poder al

abogado en condición de iure hereditatio, esto es, en nombre y para la sucesión. Con la queja se anexaron las siguientes pruebas documentales: - Copia autentica expedidas por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué tomadas del proceso radicado 2004-00032-00, del poder y de la demanda presentadas por el abogado HENRY LEAL VALENCIA (14 al 32 cuaderno No. 1). Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Copia del fallo de primera y segunda instancia proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué y la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Ibagué respectivamente, dentro del proceso de simulación radicado bajo el número 2004-00032-00 (folios 33 al 87

cuaderno No. 1). - Copia del fallo de casación proferido por la Sala Civil Familia de la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso de simulación radicado bajo el número 2004-00032-00 (folios 88 al 113 cuaderno No. 1). - Copia del folio de matrícula inmobiliaria No. 350-3423 donde consta que la sentencia que declaró la simulación fue registrada y el bien ingresó al patrimonio de LIBARDO OLAYA MORENO (folios 114 al 116 del cuaderno No. 1) - Copia del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Ibagué, dentro del proceso reivindicatoria de LEONOR OLAYA

VIUDA DE RODRIGUEZ contra JHON SOSA tramitado bajo el radicado 2004-0562-01 (folios 117 al 143 cuaderno No. 1). - Copia del poder otorgado por la señora MARTHA OLAYA BARBOSA al abogado para iniciar el trámite del proceso de pertenencia (folio 148 cuaderno No. 1). - Copia de la demanda de pertenencia instaurada por el abogado HENRY LEAL en contra de los señores LIBARDO OLAYA HERNÀNDEZ, MERY OLAYA CASTRO, NANCY OLAYA HERNÀNDEZ y FRANDEMELLER OLAYA HERNÀNDEZ (folios 144 al 147 del cuaderno No.1). Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Copia del auto del 4 de abril de 2011, mediante el cual el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué admitió la demanda de pertenencia instaurada por el abogado HENRY LEAL en nombre y representación de la señora MARTHA OLAYA BARBOSA en contra de los señores

LIBARDO OLAYA HERNÀNDEZ, MERY OLAYA CASTRO, NANCY

OLAYA HERNÀNDEZ y FRANDEMELLER OLAYA HERNÀNDEZ

(folio 149). 2.2. Calidad de Abogado del Investigado. De acuerdo con la certificación expedida por la Unidad de Registro Nacional de Abogados, visible a folio 153 del informativo, el doctor HENRY LEAL VALENCIA, identificado con la cédula de ciudadanía número 14.238.838,

aparece registrado como titular de la tarjeta profesional número 78.836, vigente para la época de los hechos. 2.3 Actuación Procesal. El día 30 de julio de 2013, se ordenó por parte del Magistrado Ponente abrir investigación disciplinaria en contra del abogado denunciado y se fijó fecha para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación, asimismo, se dispuso oficiar al Juzgado Cuarto Civil del Circuito Ibagué con el fin de obtener copia de las siguientes piezas procesales: contestación de la demanda, escrito de excepciones y de la sentencia de primera y segunda instancia dentro del proceso promovido por MARTHA OLAYA BARBOSA radicación (201100116-00) Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De igual manera, se decidió oficiar al Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Ibagué, para que remitiera copia de las decisiones de fondo y de lo actuado al interior del incidente de objeción presentado a los inventarios y avalúos que fue presentado por el profesional del derecho, doctor HENRY

LEAL VALENCIA (folio 15 cuaderno No. 1). Audiencia de Pruebas y Calificación El día 21 de agosto de 2013, se instaló la audiencia de pruebas y calificación provisional, en la que el abogado disciplinado manifestó no aceptar los hechos denunciados y seguidamente se pronunció sobre los mismos. Inicio su intervención señalando que el señor JUAN GABRIEL OLAYA CALDERÒN

promovió un proceso de sucesión para una partición adicional sobre un inmueble en el que la señora MARTHA OLAYA BARBOSA venía ejerciendo desde hace más de 10 años una posesión quieta y pacífica, en el citado proceso el señor OLAYA CALDERON solicitó una serie de medidas cautelares sobre el referido inmueble. Refirió que el quiz del asunto es porque el señor JUAN GABRIEL OLAYA CALDERÒN deprecó la medida cautelar sobre el inmueble donde la señora MARTHA OLAYA BARBOSA, residía, y de una manera irregular nombraron a un secuestre llamado WILLIAM GIL BARBOSA, y este señor no pertenecía a la lista de auxiliares de la justicia, además fue utilizado por el abogado BERCELIO FORERO y el denunciante para sacar a la señora MARTHA OLAYA BARBOSA del inmueble. Dijo, que el secuestre le entregó el bien al señor OLAYA CALDERÓN para que lo administrara, sin que a la fecha hubiese rendido cuentas sobre los arriendos del mismo, por lo que solicitó la Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO remoción del auxiliar de la justicia, a lo cual accedió el Juzgado, lo que molestó al denunciante, de allí su represalia.

Sobre el proceso de pertenencia aclaró que la señora MARTHA OLAYA BARBOSA fue asesorada por otro profesional del derecho quien le aconsejó

iniciar el proceso por cuanto ella llevaba ejerciendo la posesión durante más de 10 años y que como consecuencia de ello, la citada señora lo ubicó para iniciar el respectivo trámite. Iteró el hecho que el señor JUAN GABRIEL OLAYA CALDERÒN instauró la queja disciplinaria en su contra, por haber solicitado la remoción del auxiliar de la justicia, señor WILLIAM GIL BARBOSA. Respecto del hecho de no haber integrado en el proceso de pertenencia a los herederos, JEFFER OLAYA CALDERON, ANDRÈS FELIPE OLAYA CALDERON, JUAN GABRIEL OLAYA CALDERON y VICTORIA EUGENIA CALDERON FORERO, manifestó que la demanda de pertenencia iba dirigida en contra de quienes iniciaron el proceso de sucesión en el Juzgado Tercero de Familia y demás personas indeterminadas. Finalizó la intervención solicitando a la Magistratura escuchar en declaración a la señora MARTHA OLAYA BARBOSA y al señor CARLOS OSSA OLAYA, asimismo, hizo entrega de las documentales que obran a folios 228 al 282 del cuaderno No. 1). Seguidamente, la Magistratura dispuso oficiar al Juzgado Tercero de Familia de Ibagué, para que de la radicación 2000-449 remitiera las cuentas, sí las rindió el secuestre William Gil Barbosa, quien fuera relevado del cargo. Así Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

mismo, se ordenó oficiar al citado Juzgado Tercero de Familia y al Quinto Civil del Circuito para que certificaran las actuaciones cumplidas por el abogado HENRY LEAL VALENCIA con relación del proceso ordinario de pertenencia radicado No. 2011-00116-00. Luego, se dispuso escuchar en declaración a la señora MARTHA OLAYA BARBOSA, quien puntualizó que el abogado nunca la asesoró para iniciar el proceso de pertenencia, aclaró que quien la asesoró fue un abogado en la ciudad de Bogotá. Manifestó, conocer al abogado LEAL VALENCIA desde el año 2000, cuando falleció su señor padre, en ese entonces le confirió poder para que la representara en la sucesión, luego, las demás personas que están en el sucesorio le recomendaron que le otorgara poder al doctor BERCELIO, sin embargo, decidió continuar con el doctor HENRY LEAL VALENCIA. La declarante dijo que decidió instaurar la demanda de pertenencia, porque llevaba viviendo 25 años en el inmueble, además que fue la responsable de cancelar los servicios públicos e impuestos hasta que fue despojada por parte del señor OLAYA CALDERON. Posteriormente, se escuchó en declaración al joven CARLOS OSSA OLAYA, quien refirió ser hijo de la señora MARTHA OLAYA BARBOSA, frente a los hechos objeto de investigación refirió que el abogado siempre ha actuado correctamente, que los problemas obedecen a las actuaciones incorrectas

del señor JUAN GABRIEL OLAYA CALDERON.

Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De cara a la demanda de pertenencia señaló que a su mamá la asesoraron en la ciudad de Bogotá y que ella decidió otorgarle poder al doctor LEAL

VALENCIA.

Terminada las intervenciones, el Magistrado Ponente dispuso suspender la audiencia. El día 23 de septiembre de 2013, se continuó con la audiencia, en la que se escuchó nuevamente en versión libre al abogado disciplinado, quien dijo que el señor JUAN GABRIEL OLAYA CALDERON tramitó la apertura de una partición adicional sobre el inmueble que venía poseyendo la señora MARTHA OLAYA BARBOSA, en ese trámite, el apoderado del señor OLAYA CALDERON solicitó el embargo y secuestro del inmueble, y la señora OLAYA BARBOSA le otorgó poder a él para se opusiera a las pretensiones del quejoso. Aclaró que la sucesión del señor LIBARDO OLAYA terminó de común acuerdo en el año 2013, lo que sucedió fue que después de haberse dado apertura a la sucesión surgió un bien sobre el cual el señor OLAYA CALDERON solicitó partición adicional, y es allí donde se originó la disputa. La Magistratura dispuso suspender la audiencia en atención a que no se habían acopiadas todas las pruebas decretadas. El día 7 de noviembre de 2013, se instaló la continuación de la audiencia, en

la que el abogado disciplinado solicitó escuchar al señor EDUARDO CASTILLO, a lo que accedió el Magistrado Ponente, seguidamente se recepcionó la declaración del testigo, quien refirió que fue designado como Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO secuestre en la sucesión de LIBARDO OLAYA. Refirió, que dado a la imposibilidad de ubicar al secuestre anterior no ha podido cumplir su función como auxiliar de la justicia.

El Magistrado Ponente decidió suspender la audiencia. El día 11 de diciembre de 2013, se continuó con la vista pública, en la que se recepcionó la ampliación de la queja por parte de la señora VICTORIA CALDERON, quien manifestó conocer al investigado desde hace trece años, en virtud del proceso de sucesión del señor LIBARDO OLAYA. Indicó, que acusaba al abogado por la mala asesoría que dio a la señora OLAYA BARBOSA después de terminado el proceso de simulación, pues si él defendió a la referida señora como heredera en ese proceso, no entiende porque después demando diciendo que ella era la dueña, cuando él sabía que no era así, lo cual le parece terrible. Frente a la sucesión manifestó que la misma se encuentra liquidada en la primera parte y que a ella le fue adjudicada un lote y una casa, dijo igualmente, que en la actualidad el problema recae sobre el inmueble que se encuentra ubicado en la calle 13 con carrera 4, el cual es de todos. Frente al

proceso de pertenencia aclaró que el Juzgado profirió sentencia en contra de la señora MARTHA OLAYA BARBOSA. En ejercicio del derecho de contradicción, el abogado disciplinado interrogó a la declarante sobre aspectos relacionados con las funciones del secuestre. Seguidamente, se escuchó en declaración al señor JUAN GABRIEL OLAYA, quien se ratificó en los hechos denunciados en el escrito de la queja, refirió Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que la denuncia se concretaba en el hecho que el abogado después de haber apoderado a la señora MARTHA OLAYA BARBOSA en el proceso de simulación y a sabiendas que el inmueble ingreso a la masa sucesoral, asesoró a la mencionada señora para demandar a la sucesión, argumentando una posesión que nunca tuvo.

El declarante aclaró que la señora MARTHA OLAYA BARBOSA a través del doctor LEAL, no demandó en el proceso de pertenencia a todos los herederos, toda vez, que omitió enunciar en la demanda a su señora madre y a él. Nuevamente el abogado disciplinado dirigió el interrogatorio para esclarecer lo relacionado sobre la rendición de cuentas sobre el inmueble y los usufructos del mismo. Calificación Provisional. En la audiencia del 11 de diciembre de 2013, terminada la intervención de los denunciantes, el Magistrado Ponente elevó cargos en contra del abogado

HENRY LEAL VALENCIA, por haber incurrido en el incumpliendo del deber consagrado en el numeral 6 del artículo 1123 de 2007, esto es, colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del estado. Señaló el juzgador de primera instancia, que el abogado incurrió en las faltas descritas en los numerales 2 y 9 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, toda vez, que promovió una actuación manifiestamente contraria a derecho, ello en atención a que el togado era conocedor que la señora OLAYA BARBOSA Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO no tenía la condición de poseedora, presupuesto indispensable para promover la acción de pertenencia. Además, que en la demanda omitió citar a todos los demandados, esto es a los herederos que hacían parte del proceso de sucesión que bien conocía el abogado, pues fue apoderado de la señora OALAYA BARBOSA en el proceso de sucesión.

Las faltas fueron indilgadas a título de dolo. Como pruebas para practicar en la etapa de juzgamiento se decretaron las siguientes:

1. Escuchar en declaración al doctor BERCELIO FORERO ÀNGEL, a la

señora MARTHA OLAYA y JHON OSSA OLAYA.

2. Oficiar al Tribunal Superior de Ibagué, Sala Civil y Familia, para que remitiera copia en un solo ejemplar de las alegaciones previas a la

emisión del fallo presentadas por el doctor HENRY LEAL VALENCIA y copia del fallo de primera y segunda instancia, si ya se hubiere proferido en el proceso ordinario de pertenencia con radicación 20110116 de Martha Olaya contra los herederos de Libardo Olaya. Audiencia de Juzgamiento El juicio disciplinario se instaló el día 3 de abril de 2014, en la que no se accedió a la solicitud de aplazamiento de la audiencia elevada por el abogado investigado, toda vez que en reiteradas oportunidades la Magistratura había suspendido la misma por solicitud del togado, amén que Apelación Fallo Sancionatorio.

Radicado: 7300111 02000 2013 00498 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO no existía una justa causa para acceder a ello, por lo que se dispuso continuar con la vista pública con la presencia del abogado de oficio.

La Magistratura después de hacer un recuento procesal, ordenó correr traslado a las partes para que hicieran los respectivos alegatos de conclusión. El Ministerio Público señaló que el abogado obró de mala fe, pues conoció de cerca el proceso de simulación, por lo cual sabía claramente los hechos y derechos que se debatían sobre el inmueble, y en la demanda de pertenencia solo determinó a cuatro personas dejando por fuera otras personas que también tenían derecho y a quienes conocía el jurista. Concluyó el Ministerio Público su intervención solicitando absolución por la falta consagrada en el numeral 9 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, toda

vez, que no existe prueba que permita sancionar por esta falta, como si sucede con el tipo disciplinario contenido en el numeral 2 del artículo 33 ibídem, por el cual deprecó fallo sancionatorio. Seguidamente, el abogado disciplinado, quien se hizo presente cuando ya había iniciado la vista pública, argumentó que el proceso de simulación se llevó a cabo hace más de 13 años, cuando el quejoso era apenas un menor de edad, refirió que en el poder le suministraron los nombres de las personas a demandar, no obstante, en la notificación se dejó campo para los herederos inciertos e indeterminados, por lo que no puede hablarse mala fe en su conducta. Apelación Fallo Sancionatorio.

Radicado: 7300111 02000 2013 00498 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por su parte, el defensor de oficio del abogado disciplinado deprecó la aplicación del artículo 22 de la Ley 1123 de 2007, toda vez, que el doctor LEAL dio cumplimiento estricto al mandato otorgado y su actuación estuvo ceñida a derecho.

2.4 La Sentencia Recurrida. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, declaró disciplinariamente responsable al abogado HENRY LEAL VALENCIA, por haber incurrido en las faltas previstas en los numerales 2 y 9 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007. Respecto de la materialidad de la conducta en el tipo disciplinario del numeral 2 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, señaló el a-quo:

“A pesar de tener pleno conocimiento el señor abogado Leal Valencia de la situación jurídica de ese inmueble el cual no poseía la señora Martha Olaya Barbosa, optó por promover, sin fundamento legal alguno, acción ordinaria de pertenencia aduciendo para ello que su poderdante, señora Martha Olaya Barbosa era de única poseedora del susomentado inmueble y consiguidamente excluía a los demás herederos de pretender algún derecho en ese bien, que había sido "reivindicado" para el sucesorio de Libardo Olaya Moreno.” Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El a-quo llegó a tal conclusión, después de analizar el poder que la señora MARTHA OLAYA BARBOSA otorgó al doctor LEAL VALENCIA para el proceso de simulación, en el que claramente se advirtió que la demandante obró como heredera, interesada en el que el inmueble se revindicara a la sucesión. Dijo al respecto: “Obsérvese que mientras en el poder otorgado por Martha Olaya Barbosa al doctor Leal Valencia y la demanda subsiguiente presentada por el mismo abogado junto con el doctor Forero Ángel, en ambos documentos se aludió que la acción promovida de simulación,

respecto al bien ubicado en la carrera 4 con calle 13, el otorgamiento del mandato y la consiguiente demanda se formuló en nombre y "...para la sucesión de Libardo Olaya Moreno" (14 y 18) cuaderno uno, al paso que en el libelo demandatorio que es objeto de reproche en

este proceso, el propio abogado Leal Valencia haciendo caso omiso de los pretéritos escritos del año 2004, optó mottu proprio, y sin ningún fundamento fáctico, ni jurídico, por peticionar a nombre de su mandante Martha Olaya la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio contra Libardo Olaya y otros en su condición de herederos de Libardo Olaya Moreno, lo cual a todas luces fluye como absurdo y de mala fe, toda vez que el señor abogado conocía que ese bien no lo poseía a nombre propio Martha Olaya Barbosa sino que lo hacía a nombre y para la sucesión de su progenitor Libardo Olaya.”

Más adelante censuró: Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Al introducir la demanda ordinaria de pertenencia, se arrogo el abogado Lela Valencia la potestad de peticionar la suspensión del trámite seguido en la sucesión de su padre y correspondiente al diligenciamiento de la partición adicional, lo cual brota por si solo como indebido, máxime cuando fue vencido en franca lid en el proceso ordinario de pertenencia en primera y segunda instancia como se observa a folios (373 a 399).” Por último, concluyó respecto del tipo disciplinario codificado en el numeral 2 del artículo 39 de la Ley 1123 de 2007: “Con base en el análisis realizado, la Sala encuentra que la prueba es idónea y conducente respecto a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinable.”.

De cara a la falta consagrada en el numeral 9 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 y la responsabilidad del abogado, el Seccional refirió: “Este tipo disciplinario se fundamentó en la doble circunstancia de haber omitido, exprofesso, en la demanda de pertenencia incluir como integrante de la parte pasiva a la mitad de los interesados, pretermitiendo a los demás, dirigiéndola SOLO contra Libardo Olaya Hernández, Mery Olaya Castro, Nancy Olaya Hernández y Frandemeyer Olaya Hernández, excluyendo como integrantes del litis consorcio pasivo a Jeffer, Andrés Felipe, Juan Gabriel Olaya Calderón, así como a la señora Victoria Eugenia Calderón Forero, ésta última en calidad de cesionaria de derechos herenciales, dado que así Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO conciliaron los herederos con esta su condición de compañera permanente del obitado.

Lo anterior significa ni más ni menos que el abogado Henry Leal de manera intencional dejo de lado a los herederos Olaya Calderón ya relacionados, como a la compañera permanente de éste, pese a tener conocimiento de la existencia de aquellos, toda vez que para el año 2004 había recibido mandato de las aludidas personas para promover la demanda de simulación "...En su condición de herederos y cesionaria de derechos herenciales del causante Libardo Olaya Moreno...", según aparece en el libelo demandatorio obrante a folio

(18) (simulación) y en el visible a folio (144) (pertenencia).” El Seccional de primera instancia, sancionó al abogado a título de dolo por las dos faltas e impuso como sanción la suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de diez (10) meses. 2.5 Fundamentos de Apelación. El disciplinado, una vez se notificó del fallo de primera instancia, impetró recurso de apelación contra el mismo (folios 437 al 463 del cuaderno No. 2). El recurrente, en el memorial contentivo del recurso, deprecó: “PRIMERA: Se declare la nulidad de la actuación, a partir inclusive, de la audiencia celebrada el día 11 de diciembre de 2013. Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDA: Se revoque y/o declare la nulidad del fallo sancionatorio de primera instancia, teniendo en cuenta la falta de congruencia y/o concordancia, entre las imputaciones efectuadas y el fallo adoptado.

TERCERA: En subsidio de lo anterior, se revoque en su totalidad la determinación contenida en el fallo impugnado, y en su lugar, se de prosperidad a las explicaciones presentadas en relación con las imputaciones elevadas, dando lugar a un fallo de carácter absolutorio.” Frente a la primera solicitud, señaló el recurrente: “Escuchado el contenido del C.D, correspondiente a la audiencia de pruebas y calificación provisional de la falta, celebrada el día 11 de diciembre de 2013, se advierte, que en ese acto procesal, a solicitud

del suscrito en calidad de investigado, fue decretada la práctica o recaudo de la declaración bajo juramento de la señora MARTHA

OLAYA BARBOSA y el señor JOHN OSSA BARBOSA.

Examinado el contenido del audio correspondiente a la audiencia de juzgamiento, se establece, que en dicha audiencia no fueron escuchados los testimonios decretados a que aludo anteriormente, y se procedió con el trámite de la audiencia, hasta quedar lista la actuación para proferir fallo. El haber omitido el recaudo de esta prueba, constituye franco desconocimiento del derecho a la contradicción y defensa que me asisten como investigado, y con más razón si se tiene en cuenta que Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO estas pruebas fueron decretadas a solicitud nuestra, cuando el proceder del Magistrado conductor, en aras de garantizar la efectividad de los derechos sustanciales a las partes, debió ser, el de haber agotado al máximo los recursos y poderes de que dispone para lograr el recaudo de dicha prueba, y no haberse limitado a prescindir de ese recaudo probatorio aduciendo simplemente la inasistencia del investigado a dicha audiencia de juzgamiento como parte interesada en la práctica de esos testimonios - CABE ACOTAR, QUE EL SUSCRITO INVESTIGADO SI ASISTIO A DICHA AUDIENCIA LUEGO DE HABERSE INICIADO -, además no obra al proceso prueba alguna que acredite que dichos ciudadanos se hubieren citado para tales efectos.”

Sobre la segunda petición, refirió: “1.2.1. El fallo omitió pronunciarse respecto de los alegatos presentados por el señor Agente del Ministerio Público El artículo 106 de la Ley 1123 de 2007, señala. EI Magistrado Ponente dispondrá de cinco (5) días para registrar el proyecto de falto, y la Sala de cinco (5) días para proferir sentencia que sólo deberá contener:

1. (...)

2. (...)

3. Análisis de las pruebas que dan certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del implicado, la valoración jurídica de los

Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cargos, de los argumentos defensivos y de los alegatos que hubieren sido presentados. …" Confrontado el contenido del fallo con la norma antes indicada, se infiere claramente, que al proferirse el fallo se desconoció de manera tajante el debido proceso y de contera, el derecho a la defensa, puesto que, reitero, el Agente del Ministerio Público presentó alegatos parcialmente en mi favor y respecto de éstos no se pronunció la Sala en el fallo.

En efecto, del contenido del audio de la última audiencia celebrada dentro de este proceso, se advierte, que a ella asistió el doctor OSCAR GERMAN MARTINEZ ROSALES, en calidad de Agente del Ministerio Público, quien intervino de manera activa, presentando alegaciones respecto de las imputaciones formuladas al suscrito, solicitando a la postre, que se me absolviera por una de las conductas

reprochadas y se sancionara por la otra, exponiendo las razones en que se amparaban esas solicitudes. De la lectura del fallo se establece, que en ninguno de sus apartes se pronunció la Sala respecto de estas alegaciones, omisión o falencia que, además de desconocer el derecho a la defensa que me asiste como investigado, ya que el Agente del Ministerio Público solicitó absolución respecto de un reproche, vulnera el debido proceso.” Más adelante censuró el hecho que la Sala no se hubiese pronunciado sobre los alegatos que hizo el defensor de oficio. Apelación Fallo Sancionatorio.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Respecto de la tercera solicitud, puntualizó el recurrente: “Analizando el contenido del CD que contiene la audiencia de juzgamiento, se advierte, que en cuanto al aspecto de la responsabilidad o subjetivo de la falta o de la forma de culpabilidad del investigado, a pesar de indicársele que las conductas reprochadas fueron cometida a título de dolo, no se efectúa la obligatoria valoración jurídico probatoria de donde el operador disciplinario concluye, que tales comportamientos se desplegaron a título de dolo, falencia u omisión que configura vulneración al debido proceso, y consecuencialmente, al derecho a la contradicción y defensa, como quiera, que al no exponerse dicha motivación o valoración probatoria, como lo exige el inciso 5°, del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, al señalar que, - "LA FORMULACION DEL CARGO DEBERA

CONTENER EN FORMA EXPRESA Y MOTIVADA LA IMPUTACION FACTICA Y JURIDICA, ASI COMO LA MODALIDAD DE LA CONDUCTA" -, se le impide o coarta al investigado ejercer plenamente su derecho a la defensa, al no contar con un extremo al cual referirse en cuanto el aspecto de la culpabilidad.”

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1.- Competencia. Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política, 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996 y 59 Apelación Fallo Sancionatorio.

Radicado: 7300111 02000 2013 00498 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disc