CSDJ - F73001110200020130069201ADJUNTA20130918171926-2013

ACCION DE TUTELA/Segunda instancia SERVICIO PÚBLICO DE SALUD/Derecho a la vida y salud, derecho a la igualdad material Para esta Sala, no cabe duda de la importancia que reviste para la menor de 3 años la corrección temprana de la hipocausia profunda que padece, pues como lo señaló la Sala a quo a propósito de indagar por esta enfermedad encontró, citando la pertinente fuente científica que: “La hipocausia se asocia con la incapacidad de un bebé para oír los sonidos por debajo de cierto nivel, en algunos casos es posible tratar la enfermedad con medicamentos o cirugía, en otros casos los adelantos en audífonos y otros dispositivos, al igual que la logopedia, les permiten a muchos niños desarrollar las habilidades normales del idioma a la par que sus compañeros de audición normal, sin embargo, el éxito de los tratamientos depende si son iniciados en forma oportuna, pues en el caso de los bebés nacidos con hipocausia, los tratamiento deben empezar desde los 6 meses de edad.” (f. 31) De otra parte que el padre del menor, soldado profesional, devengue los condignos ingresos, sin haber desmentido a la Sala de instancia en ser menores del millón de pesos, no comporta que la familia posea la capacidad económica suficiente para costear los gastos de desplazamiento y permanencia en esta ciudad capital, sin existir tampoco razones para desacreditar la categórica afirmación de la actora, cuya buena fe se presume por mandato constitucional, sobre su pírrica situación. … de allí que la carencia de los medios de trasporte y estadía hacen nugatorio el restablecimiento de los derechos de la menor.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 730011102000201300692-01 (8536-17) Aprobado según Acta de Sala No. 71 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo del 2 de agosto de 2013, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1 concedió la acción de tutela promovida por la ciudadana EDNA ROCÍO BERMÚDEZ GALINDO, actuando a favor de su menor hijo JUAN DANIEL CASTRO BERMÚDEZ contra LA

DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Magistrados CARLOS FERNANDO CORTÉS REYES (P) y JOSÉ GUARNIZO NIETO. 1.- Ante la Sala de instancia, la ciudadana EDNA ROCÍO BERMÚDEZ GALINDO, actuando a favor de su menor hijo JUAN DANIEL CASTRO BERMÚDEZ, el 17 de julio del año en curso presentó acción de tutela de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y seguridad social, que habrían sido vulnerados por el EJÉRCITO NACIONAL –

DIRECCIÓN DE SANIDAD.

El referido menor, beneficiario del subsistema de seguridad social en salud

del Ejército Nacional, sufre de la enfermedad denominada “hipocausia profunda congénita de etiología no establecida” en virtud de la cual el Otorrinolaringólogo tratante solicitó el 20 de junio de 2013, cita de control prioritario de Otología, a adelantarse en el Hospital Militar Central de esta ciudad. La accionante no cuenta con lo medios económicos para costear los gastos de desplazamiento y la entidad accionada se los ha negado, no obstante haber elevado derecho de petición en tal sentido. A su solicitud anexó copias los siguientes documentos:  Cédula de ciudadanía  Carné de servicios de salud del menor  Copia de la historia clínica  Orden se servicios aludida en la solicitud de amparo, y  Respuesta al derecho de petición de la actora donde le informan de no poderle costear los gastos de desplazamiento. (fs. 1 a 9) 2.- Con data 19 de julio del año en curso, la Sala de instancia, avocó el conocimiento del asunto, dispuso los traslados pertinentes, y allegar copia del trámite dado a la solicitud de la actora. (f. 12) 3.- La DIRECCIÓN DEL DISPENSARIO MÉDICO FRANCISCO ANTONIO ZEA, afirmó no ser posible reconocer los “viáticos” demandados por la actora, al no contarse con ningún tipo de vinculación laboral con los solicitantes, además, no se la ha negado ningún tipo de prestación médica ni acreditado la carencia de recursos. (fs. 19 y 20)

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

del Tolima, CONCEDIÓ el amparo solicitado a favor del menor, citando antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, los cuales indican cómo el transporte no es una prestación médica, pero sí constituye un medio para acceder al servicio de salud, en ocasiones se torna en una limitante para lograr su materialización, particularmente cuando se carece de recursos para costearlo, siendo conforme al principio de solidaridad el que las entidades prestadoras deben solventarlo. 2 Descendiendo al caso concreto, se establecieron como exiguos los ingresos del núcleo familiar de la menor, básicamente de su padre que en condición de soldado profesional gana menos de un millón de pesos; cuyo tratamiento es urgente y trascendente en búsqueda de revertir los efectos de la patología del menor, de 3 años de edad, y cuyos derechos fundamentales son 2 Fueron citados los fallos T-550 de 2009 y T-655 de 2012. prevalentes, razones para conceder el amparo y ordenar que en el término de 10 días disponga los medios necesarios para trasladar a la menor y su progenitora a esta ciudad a efectos de recibir el tratamiento correspondiente. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En su escrito la Subdirección de Sanidad del Ejército insistió en no existir justificación alguna para obligar a esta entidad a sufragar gastos de transporte y estadía del menor y su madre a esta ciudad, fundamentalmente porque no se reúnen las exigencias jurisprudenciales para el caso, y particularmente dado los ingresos de su padre como soldado profesional, razones para solicitar la revocatoria de la determinación de instancia y denegar el amparo solicitado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 2 de agosto de 2013 por el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. 2.- Test de procedibilidad. Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”3. Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos

fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias 3 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010. sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. En el caso concreto, es claro que la actora no cuenta con un mecanismo ordinario de defensa judicial eficaz que le garantice el suministro de los gastos de desplazamiento suyos y de su menor hijo a esta Capital para recibir el tratamiento prioritario dispuesto por el médico tratante. 3.- Del caso concreto En eventos similares, tal y como el juez de instancia y la autoridad accionada lo han reconocido, son tres las exigencias constitucionales que avocan a conceder el amparo: “Por ello, que se han establecidos requisitos para que sea el Estado o, secundariamente, las entidades prestadoras de salud, quienes se hagan cargo de la obligación de financiar los gastos para el traslado de los pacientes, solo cuando se acredite que: i) El procedimiento o tratamiento debe ser imprescindible para asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona. Al respecto, se debe observar que la salud no se limita a la conservación del conjunto determinado de condiciones biológicas de las que depende, en estricto sentido, la vida humana, sino que este concepto, a la luz de lo dispuesto en lo artículos 1° y 11° del texto constitucional, extiende sus márgenes hasta comprender los

elementos requeridos por el ser humano para disfrutar de una vida digan. ii) El paciente y sus familiares cercanos carecen de recursos económicos para atender dichos gastos; iii) La omisión de la remisión debe poner en riesgo la vida (…), la integridad física o el estado de salud del paciente4.”5 En el caso materia de ocupación, es claro que los padecimientos, debidamente acreditados por la actora, y cuyo tratamiento ha sido dispuesto por el especialista tratante como prioritario, comporta indudablemente la necesidad de una atención temprana, en aras de procurar su mejor recuperación, por lo demás de un menor cuyos derechos fundamentales son preferentes conforme al contenido del artículo 44 Superior. Para esta Sala, no cabe duda de la importancia que reviste para la menor de 3 años la corrección temprana de la hipocausia profunda que padece, pues como lo señaló la Sala a quo a propósito de indagar por esta enfermedad encontró, citando la pertinente fuente científica que: “La hipocausia se asocia con la incapacidad de un bebé para oír los sonidos por debajo de cierto nivel, en algunos casos es posible tratar la enfermedad con medicamentos o cirugía, en otros casos los adelantos en audífonos y otros dispositivos, al igual que la logopedia, les permiten a muchos niños desarrollar las habilidades normales del idioma a la par que sus compañeros de audición normal, sin embargo, el éxito de los tratamientos depende si son iniciados en forma oportuna, pues en el caso de los bebés nacidos con hipocausia, los tratamiento deben empezar desde los 6 meses de edad.” (f. 31) De otra parte que el padre del menor, soldado profesional, devengue los

condignos ingresos, sin haber desmentido a la Sala de instancia en ser menores del millón de pesos, no comporta que la familia posea la capacidad económica suficiente para costear los gastos de desplazamiento y permanencia en esta ciudad capital, sin existir tampoco razones para 4 Sentencia T-200 de 2007. 5 Sentencia T-523 de 2011. desacreditar la categórica afirmación de la actora, cuya buena fe se presume por mandato constitucional, sobre su pírrica situación. Y obviamente, el no trasladar al menor comporta, ni más ni menos que dejar de atender un derecho fundamental prevalente, como lo es la salud integral de la menor, y cuyo tratamiento no se posible atender en la misma zona geográfica donde se asiente el núcleo familiar, de allí que la carencia de los medios de trasporte y estadía hacen nugatorio el restablecimiento de los derechos fundamentales del menor. Así las cosas y sin que hagan falta elucubraciones adicionales, la determinación de instancia habrá de confirmarse de manera integral. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 2 de agosto de 2013, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima concedió la acción de tutela promovida por la ciudadana EDNA ROCÍO BERMÚDEZ GALINDO, actuando a favor de su menor hijo JUAN

DANIEL CASTRO BERMÚDEZ contra LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL, tal y como se dijo en las precedentes consideraciones.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad – Hoc

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación: N° 730011102000201300692 01 Aprobado según Acta N° 71 de la misma fecha Acción de Tutela de EDNA ROCÍO BERMÚDEZ, actuando a nombre de su menor hijo JUAN DANIEL CASTRO BERMÚDEZ contra DIRECCIÓN DE

SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL

SALVAMENTO DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con Salvamento de Voto. En el asunto de la referencia, se confirmó mayoritariamente por esta Colegiatura el fallo proferido por el A quo, que le concedió al accionante el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y seguridad social, confirmando la decisión de primera instancia la cual dispuso que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional está obligada a que dentro del término de 10 días disponga los medios necesarios para trasladar al menor y su progenitora a la ciudad de Bogotá a efectos de recibir el tratamiento correspondiente. Ahora bien, en lo atinente al servicio de transporte es pertinente señalar que éste no constituye una prestación médica y no puede autorizarse con el rubro asignado a la salud. Respetuosamente, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Magistrado Fecha ut supra JCVH