CSDJ - F73001110200020140001501ADJUNTA20150410130109-2015

FALTA DE LEALTAD CON EL CLIENTE / No expresarle su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado. El abogado tiene la obligación de enterar en forma clara, oportuna, explícita, concluyente y veraz, a su cliente de todo aquello que afecta la controversia o asunto encargado, con el propósito de ubicarlo en la posibilidad material de otorgar su consentimiento de manera consciente, para el inicio o la continuación de las actuaciones judiciales o extrajudiciales atinentes a la gestión.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., ocho (08) de abril de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No 730011102000201400015-01 (10269-22) Aprobado según Acta de Sala No. 26 ASUNTO Procede la Sala a conocer en grado de apelación la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima1, mediante la cual sancionó con CENSURA al abogado FRANCISCO JAVIER FRANCO PINEDA como autor responsable de la falta prevista en el literal a) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Originó la presente actuación, la queja interpuesta por el señor CRISTOBAL MORA MUÑOZ, quien solicitó se investigara disciplinariamente

al abogado FRANCISCO JAVIER FRANCO PINEDA, pues, fungiendo como su apoderado en el proceso abreviado radicado con número 2008-00027 adelantado en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda, no sustentó el recurso de apelación impetrado contra la providencia emitida por ese despacho judicial, ocasionando con ello que la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Ibagué declarará desierto el recurso. (fls 1 al 47 c.o 1ª instancia). 2.- Acreditada la condición de abogado del doctor FRANCISCO JAVIER FRANCO PINEDA (fl.45 c. o. primera instancia) por la Unidad de Registro de Abogados y Auxiliares de Justicia; el Magistrado instructor a través de auto del 27 de enero de 2014 decretó la apertura del proceso disciplinario y convocó a los sujetos procesales a la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (fls.47 c. o primera instancia), ante la no comparecencia del investigado a la citada diligencia, el instructor dispuso dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, fijando edicto emplazatorio (fl 55 c.o 1ª instancia), y designándole defensor de oficio(fl 91 c.o 1ª instancia) 1 Magistrada Ponente Dr. GERMAN LEONARDO RUIZ en Sala Dual con el Dr JOSÉ GUARNIZO NIETO. 3.- El funcionario de instrucción llevó a cabo la referida audiencia el 24 de junio de 2014, contando con la asistencia del quejoso, y el defensor de oficio del disciplinado, desarrollándose de la siguiente manera:

3.1.- El Magistrado de Conocimiento, procedió a recibir la ampliación de la denuncia del señor CRISTOBAL MORA MUÑOZ, quien se ratificó de los hechos de la queja, indicó haber solicitado los servicios profesionales del abogado denunciado para que lo representara en el proceso abreviado en el cual se buscaba el reconocimiento de las mejoras de un bien inmueble de interés social el cual venía habitando desde hace 20 años, en los últimos 6 años lo arrendó. Respecto a la gestión encargada, manifestó el denunciante, que el togado abandonó el proceso, pues, no asistió a las audiencias dentro de ese trámite, tanto así que fue vencido en juicio y condenado en costas, agregando que el inculpado le había manifestado asumir los gastos relacionados con las costas procesales. 3.2 El Magistrado de Instrucción decretó la práctica de pruebas: i) oficiar al Juzgado Civil del Circuito de Honda a fin de realizar inspección judicial del proceso 2008-00027 en donde figura como representante judicial del quejoso el doctor Francisco Javier Franco Pineda ii) testimonio del señor Ángel María Garzón . 3.-3.- Declaración del señor Ángel María Garzón Triana, con relación a los hechos de la queja manifestó que el abogado inculpado actuó como representante judicial del quejoso, indicando que en varias ocasiones el denunciante le entregó dinero al togado para el trámite de ese proceso. 4.- El Fallador de Primer Grado el día 7 de julio de 2014, continuó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional a la cual asistieron, el

quejoso, el disciplinado y su defensor de oficio. 4.1-. Versión libre del disciplinado FRANCISCO JAVIER FRANCO PINEDA: manifestó haber representado judicialmente al quejoso en un proceso abreviado en donde se buscaba la declaración de las mejoras de pertenecía por la pertenencia de un bien inmueble de interés social, indicando, que su labor dentro del mismo fue diligente, pues asistió a todas y cada una de las diligencias hasta su culminación en favor de su prohijado. Adicionalmente, señaló que interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, pero el mismo no lo sustentó pues, las pretensiones no iban a prosperar por cuanto el querellante no habitaba el bien inmueble de interés social y estaba arrendado el mismo, razón por la cual desistió del recurso para no hacer más gravosa la situación de su cliente de no ser condenado en costas, situaciones informadas a su prohijado. Por último, Indicó haberse enterado que el inmueble objeto de litigio, estaba arrendado al momento de la inspección judicial efectuada por el despacho judicial de conocimiento, ( cd 4 record 00:42:56 a 01:11:45) 5-. El Instructor Disciplinario, el 17 de julio de 2014, reanudo la Audiencia de Pruebas y Calificación a la cual asistieron, el quejoso, el abogado inculpado y su defensor de oficio, procediendo a efectuar la calificación jurídica de la conducta, del abogado FRANCISCO JAVIER FRANCO PINEDA, por la presunta comisión de las faltas a la debida diligencia y lealtad con el cliente contenida en los artículos:

Articulo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007: a título de culpa. Calificó el Fallador de Primer Grado la presunta comisión de la falta por cuanto no sustentó el recurso interpuesto conllevando a que el Superior Funcional del Juez de Conocimiento lo declarara desierto, demostrando en su actuar una presunta indiligencia. Articulo 34 literal a) de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. El Operador Disciplinario imputó la presunta comisión de la falta por cuanto el encartado no expresó a su cliente la situación real o concreta del proceso abreviado, fundamentando, el a quo que si bien el doctor no fue quien inició el proceso abreviado de autos, una vez aceptó el poder, y actuó (inspección judicial, y apelación del fallo) debió manifestarle a su cliente los requisitos necesarios para poder acceder a las mejoras del bien inmueble de interés social, siendo una la de estar habitándolo. Articulo 34 literal i) de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. El instructor de la diligencia, formuló cargos por la posible en incursión a la falta por cuanto el togado aceptó la representación en el proceso abreviado sin estar debidamente capacitado para adelantar esas diligencia y solo hasta el momento de la sustentación del recurso de alzada estudio el tema y evidenció que las pretensiones propuestas no iban a prosperar, en tanto, versaban sobre las mejoras de un bien inmueble de interés social arrendado. -.Acto seguido el Sustanciador de la diligencia decretó la práctica de pruebas, solicitó los soportes de la hoja de vida del investigado con el fin de

acreditar su experiencia laboral en el proceso de reconocimiento de las mejoras. 6.- El Magistrado Instructor, el 14 de agosto de 2014 instaló la Audiencia de Juzgamiento, a la cual asistieron el investigado y el quejoso. 6.-1.- Alegatos de conclusión del investigado FRANCISCO JAVIER FRANCO PINEDA, quien precisó cada una de sus actuaciones al interior del proceso abreviado, asimismo, justificó su proceder de no sustentar el recurso de alzada por cuanto, las mejoras dentro del proceso de pertenencia no iban a ser adjudicadas por el ad quem, toda vez que el bien objeto de litigio era una vivienda de interés social y para el momento de la demanda ese inmueble estaba arrendado, razón por la cual decidió desistir de la sustentación para no agravar la situación de su cliente, pues, al argumentar el recurso, estaría expuesto a ser condenador en costas procesales por el Superior del Juez de Conocimiento. DE LA SENTENCIA APELADA Mediante fallo de 29 de noviembre 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, impuso sanción de CENSURA al abogado FRANCISCO JAVIER FRANCO PINEDA, tras hallarlo responsable en el articulo 34 numeral a) de la Ley 1123 de 2007 a título de culpa. A Juicio del Seccional de Instancia la materialización de la falta contenida en el literal a del artículo 34 del Decálogo del Abogado, se demostró, plenamente con las pruebas allegadas, las cuales evidenciaron que el investigado no expresó su franca y completa opinión acerca del asunto

encomendado, por cuanto en el libelo contentivo de la demanda se reconoció que el demandante no habitaba en el bien inmueble de interés social y sobre el mismo existió un contrato de arrendamiento, luego entonces el togado investigado tenía conocimiento, y por ende, estaba en la obligación de explicarle a su cliente las consecuencias de proseguir con la acción, asimismo las pocas posibilidades de éxito, por tratarse de una vivienda de interés social. En relación a la falta contenida en literal i) del artículo 34, dispuso absolverlo de la comisión de la misma, por cuanto el a quo de las pruebas allegadas logró evidenciar que el togado tenía experiencia adecuada para tramitar procesos de pertenencia, y el resultado de esa decisión desfavorable no obedecía a la omisión en su preparación académica o de experiencia del investigado. Respecto a la otra falta endilgada en la formulación de cargos numeral 1 del artículo 37 la Sala de Instancia dispuso eximir al profesional del derecho por cuanto del material probatorio determinó que al interior del proceso abreviado el togado realizó una labor diligente, igualmente halló válidos los argumentos por los cuales el investigado desistió de la sustentación del recurso de apelación, pues los mismos se encontraban dentro del ámbito de su autonomía profesional evitando que su cliente fuere condenado en costas. Acerca de la determinación de la sanción el aquo consideró oportuno imponer censura, pues “al no haberle expresado a su cliente su opinión sobre el asunto encomendado, específicamente al no ponerle de presente las pocas posibilidades de éxito por no residir en el bien fruto de litigio y al continuar con el

tramite hasta que se profirió sentencia adversa a sus pretensiones, siendo además condenado en costas en primera instancia, situación que se hubiere evitado si el abogado desde el comienzo advierte de la obligación de residir en el predio para poder acceder a la partencia pretendida” (sic para lo trasncrito) (fls 135 al 154.o 1ª instancia). DE LA APELACIÓN Mediante escrito el abogado inculpado interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida el 20 noviembre de 2014, precisando que su labor dentro del proceso abreviado fue diligente; con relación a la falta endilgada en sede de primera instancia, señaló que las exigencias enrostradas por el a quo solo se debían inferir hasta el fallo desfavorable, pues antes de emitirse la decisión existían circunstancia que favorecían las pretensiones de su poderdante. Por último, solicitó el recurrente fuere revocado el fallo sancionatorio con fundamento en el artículo 22 numeral 6 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto obró con la invencible convicción que su gestión no constituía falta disciplinaria. ( fls 159 al 162 c.o 1ª instancia). ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- En esta etapa procesal quien funge como Magistrada sustanciadora avocó conocimiento de las diligencias mediante auto del 9 de febrero de 2015 y ordenó correr traslado por el término de 5 días al Ministerio Público para que emitiera concepto y al disciplinado para presentar sus alegatos (folio 5 c. segunda instancia). 2.- La Secretaria Judicial de esta Sala, el 13 de febrero de 2015, notificó al

Representante del Ministerio Público del anterior auto (folio 11 c. segunda instancia). 3.- La Secretaria Judicial de esta Colegiatura allegó certificado de antecedentes disciplinarios No.86555 de fecha 11 de marzo de 2015, donde se da cuenta que no registra sanciones el abogado inculpado (folios 17 c. o segunda instancia); así mismo certificó que no existen otras investigaciones por los mismos hechos en curso (fl 18 c.o 2ª instancia). 4.- El representante del Ministerio Público mediante escrito adiado el 20 de febrero de 2014, emitió concepto en el cual solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia pues, “el profesional del derecho debió informar a su cliente que el proceso abreviado de pertenencia de vivienda de interés social no era posible si era usado para arrendamiento” (fl 14 y 17 c.o 1ª instancia)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Conforme a las atribuciones conferidas por los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política, 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996-Estatutaria de la Administración de Justicia y 59 de la Ley 1123 de 2007, esta Corporación es competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta, las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. 2.- De la calidad de disciplinable del investigado. A folio 45 del cuaderno de primera instancia, obra certificado número 008812014 del 24 de enero de 2014, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, por medio del cual se verificó la

calidad de abogado de FRANCISCO JAVIER FRANCO PINEDA identificado con cédula de ciudadanía número 14.319.099 y tarjeta profesional número135519. 3.- Caso en concreto. Para proferir fallo sancionatorio se requiere de existencia de prueba que conduzca a la certeza de la tipicidad de la falta atribuida y de la responsabilidad del disciplinable exigencias consagradas en el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007. Revisada la actuación, se tiene que al abogado FRANCISCO JAVIER FRANCO PINEDA se le sancionó por incurrir en la falta a la lealtad con el cliente, prevista en el literal a) del artículo 34 del Estatuto Deontológico del Abogado, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente: a). No expresar su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado; En lo atinente a las conductas del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, las mismas apuntan a proteger al usuario frente al abogado, en razón a la supuesta superioridad intelectual jurídica que éste en un momento dado pueda tener sobre sus poderdantes, enmarcadas dentro del concepto de lealtad para con el cliente, la cual como es natural debe estar subsumida en el concepto de la buena fe, no solamente porque tal situación deriva de la lectura del artículo, sino porque el artículo 86 de la Carta Política prevé tal dogma, e igualmente así lo establece el Código Civil cuando con claridad manifestó que los contratos se realizan o interpretan bajo el concepto de la

buena fe. Ahora bien, el Seccional de instancia profirió sentencia condenatoria en contra del abogado FRANCISCO JAVIER FRANCO PINEDA, por cuanto el encartado no expresó su franca y completa opinión al quejoso, en primer lugar al recibir el poder, dentro del trámite del mismo y finalmente cuando apeló la decisión en la cual le negaban sus pretensiones, pues el togado inculpado no le advirtió a su cliente que era requisito fundamental residir en el bien objeto de litigo, para lograr la adjudicación del mismo . Pues bien, en el momento de recurrir la sentencia el investigado manifestó que sólo se le podía atribuir la existencia de la falta contenida en el artículo 34 literal a) de la Ley 1123 de 2007, una vez proferido el fallo de primera instancia, al resaltar que antes de emitirse la referida decisión existían circunstancias que favorecían las pretensiones de su poderdante, asimismo, invocó causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria contenida en el artículo 22 numeral 6 de la Ley 1123 de 2007. Así las cosas, surge como elemento central de esta decisión, determinar en grado de certeza, si efectivamente el abogado FRANCO PINEDA, sin justificación alguna, no le expresó a su cliente, que como requerimiento indispensable para la usucapión del bien inmueble interés de social era necesario residir en él. Ahora bien, obran dentro del plenario elementos de convicción que permiten colegir a esta Superioridad que el profesional del derecho investigado incurrió en falta disciplinaria, veamos: 1Por parte del Juzgador de Primera Instancia se recibió la versión

libre del encartado, quien insistió en señalar, que no había sustentado el recurso de alzada, por cuanto las pretensiones de su cliente no eran llamadas a prosperar, teniendo en cuenta que su prohijado no residía en el bien objeto de litigio, requisito indispensable para la adjudicación del mismo (cd 4 record 00:42:56 a 01:11:45). 2Al ampliar la queja, el señor CRISTOBAL MORA MUÑOZ, indicó que no tenía conocimiento sobre los procesos de pertenencia, además, sostuvo que el togado asumiría las costas procesales impuestas en la sentencia de primera instancia, pues así se lo había manifestado (cd 3 record 00:02:00 a 07:30:00). Ahora bien, esta Sala con relación a la materialización de la conducta debe indicar, que el togado inculpado fue contratado para continuar con el trámite del proceso abreviado promovido por intermedio de apoderado judicial, por el señor CRISTOBAL MORA MUÑOZ (quejoso) contra la señora LUCÍA ARGUELLES LOZADO, en calidad de heredera determinada del señor ANTONIO MARÍA LOZANO, a fin de que se declarará a su favor la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, del bien inmueble de interés social que se encontraba bajo su posesión. Asimismo, se observó que el disciplinado en representación de su cliente en el proceso abreviado de marras, aporto pruebas, contestó excepciones, estuvo presente en la práctica de la inspección judicial del predio y finalmente alegó de conclusión.

Además se advierte por esta Colegiatura, que el proceso de autos terminó por sentencia proferida el 3 de octubre de 2012, la cual fue desfavorable a los intereses del quejoso, en razón, a que su mandante no cumplía los requisitos exigido por la Ley 9 de 1989 modificada por la ley 388 de 1997, para acceder a la prescripción extraordinaria de dominio en vivienda de interés social, pues, se requería habitar en el bien, circunstancia que no se logró evidenciar por el Juez de la causa al momento de realizar la inspección judicial del predio, pues advirtió que el inmueble se encontraba arrendado. De lo anteriormente relacionado se establece que el abogado inculpado no expresó su franca y completa opinión acerca de la gestión encomendada, pues no obstante advertir, con la diligencia de inspección judicial realizada al predio, que el mismo se encontraba arrendado por su cliente, y con ello el incumplimiento del requisito exigido en la Ley 9 de 1989 modificada por la ley 388 de 1997 para obtener por usucapión dicho inmueble, concretándose asi su omisión de no informarle a su cliente la imposibilidad de tener éxito en el litigio de autos En consecuencia, tal circunstancia se evidenció en la ampliación de la denuncia efectuada por quejoso, por cuanto fue reiterativo en precisar que no tenía conocimiento de los requisitos esenciales en los procesos de pertenencia de vivienda de interés social, por tanto le asistía al investigado el deber profesional explicarle a su cliente, que, por no reunirse los presupuestos establecidos en la multicitada le, no podía acceder al dominio

del bien de interés social objeto de litigio. En efecto, una vez tuvo conocimiento el litigante encartado de la situación real del inmueble, esto es, el mismo se encontraba arrendado, le debió informar a su poderdante que tal circunstancia impedía que por parte del Juez de Conocimiento se accediera a lo solicitado en el escrito de su demanda, profiriéndose así, una decisión contraria a los interés de su mandante, además, es de agregar, que en sus exculpaciones el togado investigado ha sido reiterativo en afirmar que no sustentó el recurso de apelación, justamente por el incumplimiento de las exigencias legales para obtener la declaratoria de pertenencia por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio de la vivienda de interés social. Razón por la cual para esta Sala no son de recibo las exculpaciones del togado pues frente a la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prescrita en el numeral 6 del artículo 22 de la Ley 1123 de 2007, la cual reza: “Artículo 22. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. No habrá lugar a responsabilidad disciplinaria cuando: (…) 6. Se obre con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria (…) (sic para lo transcrito) Como se ha reiterado en los lineamientos anteriores el abogado inculpado tenía pleno conocimiento que las pretensiones invocadas en ese proceso abreviado no eran procedentes, por cuanto, su cliente no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 9 de 1989 modificada por la ley 388 de 1997,

razón por la cual esta Sala no encuentra acertada la causal de exoneración invocada por el togado, pues, era su deber profesional expresarle su opinión respecto del proceso abreviado. Así mismo, es de resaltarse que la ética de la abogacía exige al profesional del derecho en su actuar una total lealtad, recordando que esta falta es correlativa al deber de obrar con absoluta lealtad frente al cliente y se explica en el denominado principio de información y de veracidad, según los cuales todo abogado tiene la obligación de enterar en forma clara, oportuna, explícita, concluyente y veraz, a su cliente de todo aquello que afecta la controversia o asunto encargado, con el propósito de ubicarlo en la posibilidad material de otorgar su consentimiento de manera consciente, para el inicio o la continuación de las actuaciones judiciales o extrajudiciales atinentes a la gestión. En consecuencia, esta Sala Disciplinaria de segunda instancia CONFIRMARÁ la sentencia consultada proferida el 20 noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, a través de la cual sancionó con CENSURA al abogado FRANCISCO JAVIER FRANCO PINEDA identificado con cedula de ciudadanía número 14.319.099 y tarjeta profesional numero 135519 como autor responsable de las faltas previstas en el artículo 34 literal a) de la Ley 1123 de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia consultada proferida el 20 noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, a través de la cual se sancionó con CENSURA al abogado FRANCISCO JAVIER FRANCO PINEDA identificado con cedula de ciudadanía número 14.319.099 y tarjeta profesional numero 135519 como autor responsable de las faltas previstas en el literal a) artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMISIÓNASE al Magistrado en turno de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, con facultades para subscomisionar para que en el término legal, notifique al disciplinado de la presente providencia. Efectuado lo cual deberá regresar el expediente a esta

Corporación. Una vez realizada la notificación, remítase la actuación al Consejo Seccional de origen, para los fines pertinentes.

NOTIFIQUESE y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial