CSDJ - F73001110200020140006601ADJUNTA20140402112434-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 19 de marzo de 2014 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 730011102000201400066 01 Aprobado según Acta No. 20 de la misma fecha

Accionante: VÍCTOR QUIMBAYO CARDOZO

Accionado: MINISTERIO DE SALUD, CAPRECOM EPS Y SECRETARÍA DE SALUD DEL TOLIMA Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 12 de febrero de 20141 por la Sala 1 Suscrita por los Magistrados JOSÉ GUARNIZO NIETO (PONENTE) y CARLOS

FERNANDO CORTÉS REYES.

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: VÍCTOR QUIMBAYO CARDOZO acudió en acción de tutela (fls 1 a 8) en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y a la protección especial a los discapacitados, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

El 30 de agosto de 2013 se presentó a una cita con medicina especializada

en el Hospital San Rafael del Espinal –Tolima-, en donde le diagnosticaron “catarata senil no especificada (H259) en ambos ojos”, razón por la cual le ordenaron “Ecografía Ocular modo A y B con contenido orbitario y trasductor de 7 Mhz o más acr – debe ser realizada por oftalmología (ULTRASONIDO)”. Después de múltiples intentos fallidos y de largos viajes desde el municipio de Suárez –Tolima-, CAPRECOM finalmente le dio autorización el 14 de noviembre de 2013, para que se realizara la citada ecografía en el Instituto Oftalmológico del Tolima, para lo cual se dirigió a ese lugar durante todo el mes de diciembre de ese año, sin que se le haya programado la cita respectiva. En enero de 2014 acudió para la programación de la cita, obteniendo una negativa con el argumento consistente en que no existe convenio con CAPRECOM EPS-S, lo que pone en grave riesgo su salud a los 85 años de edad, además con la visión disminuida y con escasos recursos económicos. Por lo manifestado, pide se ordene a las demandadas que de manera inmediata adopten las medidas de tipo presupuestal, financiero y administrativo, con el fin de permitirle la realización del examen ordenado por su médico tratante. De la misma manera, provean todo lo necesario para mejorar su calidad de vida y el cuidado integral de su salud, atención médica en la casa y servicio de transporte especializado cuando se requiera, medicamentos y demás para esa clase de tratamiento. Solicita como medida provisional, se ordene a las demandadas, expedir de manera inmediata la orden para que se le practique la ecografía que necesita

en el Instituto Oftalmológico del Tolima o en cualquier entidad especializada con el fin de evitar un perjuicio irremediable en su salud y vida.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Trámite de la acción de tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 30 de enero de 2014 (fls 16 a 20), el A quo accedió a la medida provisional pedida, ordenando a la EPS-S CAPRECOM que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, ordene el examen ecografía ocular modo A y B con contenido orbitario y trasductor de 7 mhz o más, el cual deberá ser practicado por el Instituto Oftalmológico del Tolima, de acuerdo a la prescripción médica ordenada. De la misma manera, admitió la acción de tutela y ordenó notificarla al Gerente de CAPRECOM EPS-S, para que dentro de los 2 días siguientes se pronuncie sobre los hechos y pretensiones y, vinculó al Ministerio de Salud y al Secretario de Salud del Tolima, para que dentro de igual término, se refieran a la solicitud de protección constitucional.

Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls 21 a 24).

3. Respuesta de la demandada y de los demás vinculados 3.1. Secretaría de Salud del Departamento del Tolima La Secretaría de Salud del Departamento del Tolima (fls 26 a 29), pidió que no se acceda a la protección de los derechos alegados, toda vez que corresponde a CAPRECOM EPS-S la atención integral en materia de salud al actor.

Sostuvo que de acuerdo con lo regulado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, la población de esa jurisdicción que no tiene ningún tipo de

aseguramiento y sin capacidad de pago, se encuentra a cargo del Departamento del Tolima, en cuanto a los procedimientos, exámenes y servicios de salud. Sin embargo, en caso de poseer subsidio o encontrarse en el régimen subsidiado, debe ser asumido por la EPS-S subsidiada al momento de ser asegurada por el municipio de residencia, que en el caso concreto lo es CAPRECOM EPS-S, que es la que debe brindar la atención integral solicitada y autorizar lo requerido, por encontrarse dentro de sus obligaciones, teniendo en cuenta que se trata de una persona de la tercera edad y que lo pedido se encuentra dentro del POS, es de su cobertura y responsabilidad según lo regulado en la Resolución No. 5521 de 2013. 3.2. Ministerio de Salud El Director Jurídico del Ministerio de Salud (fls 34 a 37), sostuvo que a partir del 01 de julio de 2012, la población del régimen contributivo y subsidiado cuenta con un plan de beneficios unificado que cubre las mismas prestaciones para ambos regímenes. Conforme lo dispuesto en el art. 15 de la Resolución 5521 de 2013 que define el Plan Obligatorio de Salud, los beneficios incluidos en la cobertura deben ser asumidos por la EPS con cargo a los recursos de la UPC. Sin embargo, en casos en los que se requiere un servicio excluido de la cobertura, la legislación y la reglamentación prevén algunas soluciones que difieren parcialmente en uno y otro régimen en cuando a la financiación, por lo que hay que tener claridad al respecto, valga decir, si se trata de un servicio alternativo cubierto en el POS, caso en el cual debe ser suministrado

con cargo a la UPC. De no ser así, debe examinarse si la solicitud fue estudiada por el Comité Técnico Científico y, si fue negada debe examinarse la jurisprudencia constitucional para determinar la procedibilidad del amparo. 3.3. CAPRECOM EPS-S A pesar de que mediante oficio No. 170 LAMR se notificó a la Directora General de CAPRECOM EPSS de la medida provisional adoptada, así como el trámite de la acción de tutela para que dentro de los dos días siguientes se pronunciara, la demandada guardó silencio.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la autorización emitida al actor el 01 de noviembre de 2013 del servicio médico por parte de la ESPS-S CAPRECOM, con la descripción “ULTRASONOGRAFIA OCULAR MODO A Y B, CON CONTENIDO ORBITARIO Y TRANSDUCTOR DE 7 MHZ O MÁS (…)” (fl 9).

Copia de la orden médica para la mentada ecografía (fl 10). Copia de la historia clínica del actor (fls 11 y 12).

5. Decisión de primera instancia A través de fallo del 12 de febrero de 2014 (fls 38 a 53), el A quo accedió a la protección de los derechos a la salud y a la seguridad social del actor y, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Secretaría de Salud del Tolima y a CAPRECOM EPS-S que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, dentro del ámbito de sus competencias, coordinen y brinden la atención médica que requiere el señor

Quimbayo Cardozo, que comprende la realización del examen ecografía ocular modo A y B, con contenido orbitario y trasductor de 7 mhz, el cual debe ser practicado en el Instituto Oftalmológico del Tolima o la entidad que corresponda, de acuerdo con la prescripción médica ordenada al paciente, así como deberán suministrarse los medicamentos, procedimientos, citas con especialistas, autorizaciones, hospitalizaciones, cirugías, transporte y estadía para el usuario y para su acompañante, cada vez que deba desplazarse dentro y fuera de la ciudad de Ibagué, para recibir atención médica, debiendo ser exonerado de copagos y/o cuotas moderadoras, conforme lo dispone el carné de afiliación a la EPS-S CAPRECOM. A esa decisión llegó luego de considerar que la citada EPS ha negado el servicio solicitado por el actor y que le fue ordenado por la esa empresa promotora de salud, sin que a la fecha obre prueba de que se haya realizado el examen requerido pese a que mediante providencia se accedió a la medida provisional pedida, lo que compromete seriamente los derechos a la salud y la vida del señor Quimbayo Cardozo. Además, se trata de una persona de 86 años de edad, con graves condiciones de salud, sin que cuente con recursos económicos para costear el examen que requiere.

6. Impugnación del fallo de tutela Dentro del término legal, la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima impugnó el fallo de tutela (fls 58 a 65).

Sostuvo que revisada la normatividad legal vigente, se tiene que el tratamiento integral del adulto mayor, se encuentra a cargo del Régimen

Subsidiado (Acuerdo 27 del 11 de octubre de 2011), por lo que corresponde a CAPRECOM EPS-S brindar la atención integral solicitada y autorizar lo requerido por encontrarse dentro de sus obligaciones, teniendo en cuenta que el accionante es una persona de la tercera edad, máxime cuando lo solicitado se encuentra dentro del POS (Resolución 5521 de 2013 “95.1.3.

“ESTUDIO DE OJO CON ULTRASONIDO”.

En ese orden de ideas, agregó, la Secretaría de Salud Departamental no puede asumir procedimientos de manera integral que se encuentran dentro del POS, de responsabilidad de la EPS-S CAPRECOM. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe establecer si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y la vida, alegados por el actor, presuntamente vulnerados por la negativa de CAPRECOM EPS-S, en realizarle una ultrasonografía ocular, ordenada por su médico tratante, con el argumento consistente en que no tiene convenio con el Instituto Oftalmológico del Tolima. Para resolver el problema jurídico, la Sala aplicará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la salud de las personas de la

tercera edad, así como en lo relacionado con la presunción de veracidad regulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

3. En el presente caso, CAPRECOM EPS-S, vulneró los derechos a la salud y a la seguridad social en salud, alegados por el actor Del escrito de tutela, de las respuestas al traslado de la acción constitucional y de las pruebas obrantes en el proceso, esta Sala encuentra que el 30 de agosto de 2013, al señor Víctor Quimbayo Cardozo se le diagnosticó “CATARATA SENIL, NO ESPECIFICADA (H259)” en ambos ojos, debiendo realizarse por oftalmología una “ECOGRAFÍA OCULAR MODO A Y B CON CONTENIDO ORBITARIO Y TRASDUCTOR DE 7 MHZ MAS ACR”, según la orden del médico tratante (fl 10).

El 14 de noviembre de 2013, CAPRECOM EPS-S le autorizó el servicio POSS (fl 9) a realizarse en el “INSTITUTO OFTALMOLÓGICO DEL TOLIMA” ubicado en la ciudad de Ibagué (fl 9), cita que no se le agendó en diciembre de ese año porque no existía disponibilidad y, en enero se le indicó que no tenían convenio con CAPRECOM EPS-S, según la afirmación del señor Quimbayo Cardozo en el escrito de tutela que goza de presunción de buena fe (art. 83 C.P.), además de no haber sido desvirtuada por la EPS demandada, por cuanto no contestó la solicitud de protección constitucional, por lo que debe aplicarse la presunción de veracidad regulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Tanto en la respuesta a la acción de tutela, como en la impugnación del fallo

de primer grado, el Director Jurídico de la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima insistió en que el servicio de salud ordenado se encuentra en el POS-S, motivo por el cual se trata de una responsabilidad exclusiva de CAPRECOM EPS-S. Justamente, verificado lo regulado en la Resolución No. 5521 de 2013 en la misma en los artículos 129 y 130 en sus exclusiones generales y específicas del Plan Obligatorio de Salud, no se encuentra el “ESTUDIO DE OJO CON ULTRASONIDO”, por lo que se trata de un servicio que se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, según el Anexo 02 “Listado de Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud” según el código 95.1.3 de dicha normativa, de donde se infiere que le corresponde a CAPRECOM EPS-S la prestación del mismo, sin que pueda servir de excusa, la inexistencia de contrato o convenio con el “INSTITUTO OFTALMOLÓGICO DEL TOLIMA”, para su realización, porque se trata de un examen necesario, que le permitirá al médico oftalmólogo tratante, diagnosticar con mayor precisión, no solo la enfermedad que aqueja al accionante, sino también el procedimiento y tratamiento a seguir para recuperar la normalidad del estado de salud visual del paciente, que en este caso lo es una persona que cuenta con 86 años de edad y que a pesar de habérsele autorizado dicho examen desde noviembre de 2013, aún no se ha efectuado pese a su insistencia, lo que sin lugar a dudas afecta de manera grave y directa sus derechos a la salud, a la integridad física y a la seguridad social, originando así un deterioro inminente e inmediato de las condiciones de una vida digna2.

Debe recordarse que según la jurisprudencia constitucional, el derecho a la vida no se limita a la simple existencia biológica de la persona, o concebido su respeto ligado a la idea de peligro de muerte, sino que debe consolidarse en un sentido mucho más amplio, atado a las condiciones de dignidad y de decoro. Valga decir, el concepto debe tender a preservar la situación existencial de la vida de los seres humanos en condiciones de plena dignidad, porque merecen no una vida cualquiera, sino saludable en la medida de lo posible. De allí que cuando se afecta la calidad de vida del paciente debe garantizarse la eficacia de su derecho a la salud y, con mayor veras al tratarse de personas de la tercera edad para quienes ese derecho adquiere especial relevancia constitucional3. Una vez precisado por esta Sala que corresponde a CAPRECOM EPS-S asumir su obligación de realizar la ecografía que requiere con urgencia el señor Quimbayo Cardozo, procedimiento se encuentra en el POS-S, 2 Sentencia T-170 de 2002, reiterada en la sentencia T-505 de 2012. 3 Sentencia T-760 de 2008 y T-919 de 2013. enseguida, se determinará si esa empresa promotora de salud debe asumir las demás prestaciones pedidas por el actor, ligadas a la prescripción del médico tratante. En efecto, en el escrito de tutela el actor solicita no solamente se provea lo pertinente para que las demandadas le realicen la ecografía ocular que requiere, bien sea en al Instituto Oftalmológico del Tolima, o en cualquier otra IPS, así como los procedimientos necesarios para el mantenimiento de sus condiciones de salud y el mejoramiento de la calidad de vida y, se provea el

servicio de transporte, medicamentos y lo demás que acarrea esa clase de tratamiento, incluyendo gastos hospitalarios y exoneración de copagos y/o cuotas moderadoras. Al respecto, aclara la Sala que ante la existencia de un criterio determinador de la condición de salud de una persona que necesita de una serie de prestaciones en materia de salud, siempre será el galeno tratante el encargado de precisarlo, que en este caso diagnosticó “CATARATA SENIL, NO ESPECIFICADA EN AMBOS OJOS”, por lo que ordenó una ecografía, por lo que surge en cabeza del Juez de Tutela el deber de proceder a ordenar la atención buscando así el restablecimiento de las condiciones normales de salud. Justamente, en el asunto analizado la prestación principal, se repite, consistente en que se efectúe la citada ecografía, se encuentra incluida en el POS-S, y se frente a un sujeto de especial protección constitucional, por doble vía, esto es, por tratarse de una persona de la tercera edad y porque su dolencia ocular lo pone en una situación indigna y precaria4. 4 Sentencia T-398 de 2008, reiterada en la sentencia T-345 de 2011. De la misma manera puede consultarse sobre el tema la sentencia T-919 de 2013. De tal manera que aplicando la jurisprudencia constitucional, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud, deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, motivo por el cual los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos tendientes a la ejecución de un tratamiento y, de esa manera evitar que los actores presenten nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea

prescrito por los galenos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología5. Sin embargo, la orden del juez de tutela en cuanto a la protección integral del derecho a la seguridad social en salud debe ser clara, precisa y coherente y, principalmente, debe circunscribirse a la dolencia diagnosticada por el médico tratante o relacionarse directamente con la misma, pues es dicho especialista la persona cualificada para determinar las prestaciones que en materia de salud requiere el paciente, razón por la cual, en la parte resolutiva de esta providencia, se precisará la orden que se dará a CAPRECOM EPSS, recordando de igual forma, que a los familiares más cercanos del paciente les asiste también el deber de solidaridad (arts. 1º y 95-2 C.P.). En lo relacionado con la exoneración de pagos moderadores pedida por el actor, debe precisarse que los mismos no podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres, axioma que se deriva del principio de equidad, porque se estaría restringiendo el acceso a las personas al servicio de salud, comprometiendo a su vez el mínimo vital, por lo que si el cotizante o el beneficiario al momento de requerirlo, no dispone de recursos económicos para cancelarla, como en efecto lo hizo en el caso analizado, o controvierte la validez de su exigencia, no se puede negar la prestación íntegra y 5 Sentencia T-919 de 2013. adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera6, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes7. De acuerdo con lo expuesto, se confirmará la decisión proferida por el A

quo, pero se precisará la obligación de prestación de los servicios de salud se encuentran a cargo de CAPRECOM EPS-S. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 6 En la sentencia T-894 de 2013, la Corte Constitucional sostuvo que “Con el objetivo de establecer si el cobro de los pagos moderadores realmente compromete el mínimo vital y con ello el derecho a la salud de una persona, la jurisprudencia de la Corte ha diseñado un conjunto de reglas probatorias para realizar una acertada valoración sobre la materia: “(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el

principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad; (vi) hay presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población”. 7 Como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia T-894 de 2013. PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión emitida el 12 de febrero de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, que ACCEDIÓ a la protección de los derechos alegados por el señor

VÍCTOR QUIMBAYO CARDOZO, en contra de CAPRECOM EPS-S Y

SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

SEGUNDO.- ORDENAR, al representante legal y/o gerente de CAPRECOM EPS-S, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, proceda a la realización de la “ECOGRAFÍA OCULAR MODO A Y B CON CONTENIDO ORBITARIO Y TRASDUCTOR DE 7 MHZ MAS ACR”, según la orden del médico tratante, bien sea en el “INSTITUTO OFTALMOLÓGICO DEL

TOLIMA”, o en cualquier otra IPS con la que tenga convenio. De la misma manera, deberá proceder siguiendo los lineamientos del médico tratante, al procedimiento subsiguiente, así como al suministro de los elementos y medicamentos necesarios para el tratamiento de la dolencia presentada por el paciente y que originó la orden de servicios médicos. Se precisa que CAPRECOM EPS-S, en caso de ser necesario, deberá suministrar el costo del traslado desde el lugar de residencia del paciente, hasta el sitio en el cual se realice el examen ordenado, siempre que sea fuera de la sede habitual de residencia del señor Quimbayo Cardozo. De la misma manera, dada su precaria situación económica, queda exonerado del copago y/o cuota moderadora que pueda generar tales servicios médicos. TERCERO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMINÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial