CSDJ - F73001110200020140071502ADJUNTA20170127075832-2017

INCIDENTE DESACATO / consulta de decisión que impone sanción de arresto y multa Se decreta Nulidad de la sentencia, porque se ordenó arresto y multa a una persona que no fue notificada personalmente

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 730011102000201400715 02 (130001-31) Aprobado según Acta de Sala No. 6 ASUNTO Sería del caso que procediera la Sala a pronunciarse en el grado de consulta sobre la decisión proferida el 16 de diciembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato 1 Sala integrada por los Magistrados: JOSE GUARNIZO NIETO Ponente), JORGE ABRAHAM ESPINOSA GARCÍA (Conjuez) y CARLOS FERNANDO CORTES REYES. promovido por la señora SANDRA PATRICIA GUZMÁN GONZÁLEZ a través de la cual, se declaró incurso en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO sancionándolo con arresto inconmutable de seis (6) días y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 11 de agosto de 2014 por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de no ser porque se observa una causal de nulidad insaneable. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito presentado el 27 de junio de 2014, la señora SANDRA PATRICIA GUZMÁN GONZÁLEZ, solicitó el amparo constitucional del derecho a la salud y educación en condiciones dignas de su menor hijo KEVIN ANDRÉS RODRÍGUEZ GUZMÁN, presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y el BATALLON DE APOYO PARA EL SERVICIO DEL COMBATE; petición que fundamentó en la demanda y sus anexos de la cual se extracta lo siguiente: - Señaló que su hijo se encuentra afiliado a sanidad militar, tiene 5 años y le diagnosticaron retardo de desarrollo psicomotor y del lenguaje, hemiparesia derecha y el tratamiento se debe realizar en la ciudad de Bogotá donde se encuentran todos los especialistas, en el Hospital Militar Central. - Afirmó que como vive en la ciudad de Ibagué presentó derecho de petición para que se le autorizaran los gastos de transporte, alimentación y alojamiento de su menor hijo y un acompañante a la ciudad de Bogotá, para realizar el tratamiento, pues no tiene los recursos económicos suficientes para sufragar estos gastos adicionales. - Manifestó que su esposo es un soldado profesional, el cual tiene un sueldo de $2.100.000, ella no trabaja porque debe cuidar a su hijo las 24 horas, sus gastos de sostenimiento son de $1.450.000, además su cónyuge labora en la ciudad de Bogotá y

viaja dos veces al mes a visitarlos. - En el mismo derecho de petición también solicitó le autoricen a su hijo una Institución Educativa Formal, con el objeto de que reciba estimulación temprana multisensorial con pares de la misma edad como lo ordenó el médico tratante. - El derecho de petición le fue contestado el 28 de mayo de 2014, manifestándosele que no podían ser atendidas sus pretensiones, toda vez que el pago de estos gastos constituyen un reconocimiento económico y a la fecha no se ha destinado rubro para esto, convirtiéndose en una barrera para poder llevar a su menor hijo a las citas médicas y tratamientos en el Hospital Militar Central en Bogotá, pues no tiene como sufragar los gastos los cuales ascienden a $250.000 pesos por viaje. - Referente a la Institución Educativa Formal también fue negado, manifestando que el sistema no presta de educación y alimentación, lo anterior en las competencias asignadas en los diferentes sectores del Estado para la atención de la población con discapacidad establecidas en la Ley 1161 de 2013.

Por tanto solicita: - Que de forma inmediata le ordena a los accionados, realicen todas las acciones necesarias con el fin de lograr que se autoricen los gastos de transporte, estadía, alimentación y alojamiento, para su hijo con un acompañante, para cumplir las citas médicas en Bogotá, en los diferentes centro médicos y con los diferentes especialistas que lo están tratando, durante el tiempo el cual dure el tratamiento. - “Además lograr obtener la intervención necesaria con el tratamiento quirúrgico, postquirúrgico, terapéutico, insumos

pañitos húmedos, cremas, pañales, y los medicamentos que requiere para la recuperación integral de la salud de mi hijo”. - Ordenar a las entidades accionadas que autoricen la inclusión de su menor hijo a una Institución Educativa Formal, con el objeto de recibir estimulación temprana multicesorial por pares de su misma edad, como lo ordena el médico tratante. (folio 1 al 10 c.o. 1ra instancia y anexos 11 al 40 c.o.) 2.- El a quo mediante auto del 2 de julio de 2014, avocó el trámite de la acción constitucional, ordenó notificar al Comandante de las Fuerzas Militares, al Director de Sanidad Militar, al Comandante del Batallón ASPC (Apoyo de Servicio para el Combate) y al señor Director del Dispensario Médico – Baser 6de Ibagué y vinculó al Ministro de Defensa (fl. 42 a 43 c. 1ª Instancia). 3.- El 9 de julio de 2014 el Director del Dispensario Médico – Baser BR 6, presentó escrito, solicitando se excluyera al establecimiento que preside de la presente acción de tutela, pues de su parte no se le está vulnerando ningún derecho fundamental al menor KEVIN ANDRÉS RODRÍGUEZ GUZMÁN, pues se encuentra activo en el servicio médico de salud, por tanto goza de todos los servicios asistenciales de las fuerzas militares de manera permanente, continua e ininterrumpida y además ese dispensario carece de competencia para realizar los trámites administrativos en cuanto a la autorización de las pretensiones incoadas por el accionante. (Folio 52 a 54 c.o.)

4.- El Director de Negocios Generales de la Jefatura Jurídica de las Fuerzas Militares, el 16 de julio de 2014, es decir luego de haberse proferido la sentencia de primera instancia, presentó escrito solicitando su desvinculación al presente trámite tutelar y señalando que por competencia habían comunicado de la misma a la Dirección de Sanidad y al Comando del Batallón de ASPC No. 6 “Francisco Antonio Zea” (folio 87 c.o.) 5.- Mediante fallo del 11 de julio de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, declaró parcialmente procedente la acción de tutela invocada por la señora SANDRA PATRICIA GUZMÁN RODRÍGUEZ así: - Ordenó al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección General de Sanidad Militar a sufragar los gastos totales de transporte y estadía del menor con un acompañante, cuando se requiera su desplazamiento a la ciudad de Bogotá con ocasión del tratamiento que se le viene realizando con los distintos especialistas y de acuerdo a lo ordenado por el médico tratante. - Declaró improcedente que las accionadas sufraguen los gastos de pañales, pañitos húmedos y los demás suministros solicitados, así como los gastos de alimentación en los desplazamientos. - Ordenó al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección General de Sanidad Militar realizar las acciones necesarias para que se incluya en el menor tiempo posible al menor KEVIN ANDRÉS RODRÍGUEZ GUZMÁN a una institución que brinde su

derecho a la educación integral y de manera digna, para que reciba educación sensorial por pares de la misma edad, tal como lo solicitó el especialista. - Desvinculó al Dispensario Médico – Baser BR 6. (fls. 55 a 79 c.1ª Instancia). 6.- En escrito radicado el 18 de julio de 2014, la actora Impugnó la decisión, en lo referente al punto tres del fallo en el cual declaró improcedente el amparo respecto a los insumos como pañitos húmedos, pañales, cremas y otros medicamentos, señalando que los anteriores elementos se necesitan para la recuperación integral de su menor hijo, pues su patología es “RETARDO DEL DESARROLLO PSICOMOTOR Y DEL LENGUAJE, MICROCEFÁLEA, HEMIPARECIA DERECHA” Respecto al tema de la alimentación en los traslados, señaló la actora que la Corte Constitucional ha establecido procedente su protección a través de la acción de tutela cuando la falta de autorización del transporte afecta gravemente el derecho efectivo a la salud, e hizo alusión a la Sentencia T – 760 de 2008 y T 149 de 2011. (Folio 90 a 98 c.o. 1r instancia). 7.- Esta Colegiatura en Sentencia de fecha 11 de agosto de 2014, REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado proferido el 11 de julio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, para en su lugar: Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección General de Sanidad Militar realizar

las acciones necesarias para que, en virtud de la integralidad del derecho a la salud, suministre al menor KEVIN ANDRÉS RODRÍGUEZ GUZMÁN los elementos que necesite en las intervenciones quirúrgicas, post quirúrgicas terapéuticas, así como los insumos producto del tratamiento e intervención autorizada por los médicos tratantes y CONFIRMAR en lo demás, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 8.- El 1 de noviembre de 2016, la actora presentó INCIDENTE DE DESACATO, argumentando que la entidad demandada no ha dado estricto cumplimiento al fallo de segunda instancia, lo anterior por cuanto le han negado en dos ocasiones el examen de mutación del gen de la protombina factor II (620210 a) y MTHFR, el cual le fue ordenado por el especialista de la institución. 9.- Mediante Auto de 3 de noviembre de 2016, se avocó conocimiento del incidente de desacato de acuerdo a lo reglado en el artículo 137 del 11 de agosto de 2014. (Folio 35 a 36 c, desacato) 10.- El director del Establecimiento de Sanidad de Ibagué presentó escrito manifestando que el joven está siendo atendido en el Hospital Militar Central de Bogotá, por tanto desconoce los trámites y procedimientos impartidos. 11.- El Director de Sanidad Militar, dio respuesta manifestando que esa entidad cumple estrictamente trámites administrativos, estando a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército las operaciones y procedimientos, es decir la asistencia médica que requieren sus afiliados.

PROVIDENCIA CONSULTADA

El fallador de primer grado, a través de proveído del 16 de diciembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por la señora SANDRA PATRICIA GUZMÁN GONZÁLEZ a través de la cual, se declaró incurso en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO sancionándolo con arresto inconmutable de seis (6) días y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 11 de agosto de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Para la Sala a quo, en el presente caso está probado el incumplimiento por parte del Director de Sanidad Militar, pues desde hace más de un año al menor RODRÍGUEZ GUZMÁN, se le ordenó por parte de los médicos del Hospital Militar Central el examen de mutación del gen de la protombina factor II (620210ª) y MTHFR, y en dos oportunidades el comité científico ha conceptuado de manera desfavorable la práctica del examen sin una razón clara, decidiendo declarar el desacato para proteger la salud del menor. (Folios 76 a 90 c.o) ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- La Magistrada Ponente mediante auto de 20 de enero de 2016, por Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se solicite con CARÁCTER URGENTE a

Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, informe EN UN TÉRMINO IMPRORROGABLE DE UN DÍA si ya se le practicó al menor KEVIN ANDRÉS RODRÍGUEZ GUZMÁN el examen de mutación del gen de la protombina factor II (62210ª) y MTHFR, el cual fue prescrito por el especialista de la institución. 2.- En respuesta de lo anterior, el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, dio repuesta a la presente acción deprecando como primera medida la nulidad del trámite incidental debido a que no fue notificado del mismo y al tener características sancionatorias se le violó su derecho de defensa. De otra parte indicó que la Dirección de Sanidad del Ejército, ha realizado todas las gestiones necesarias para dar pleno cumplimiento a lo ordenado, remitiendo la orden del Hospital Militar Central donde se observa que se le está dando trámite al procedimiento requerido por el menor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si

confirma o revoca la sanción2. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al 2 Inciso 2º. pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del

artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas

garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez

podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los siguientes términos3: “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene

la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “.......” 3 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un

acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de

1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del

mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”.

3. De la Nulidad Esta Colegiatura una vez analizado el acervo probatorio obrante en el plenario, específicamente lo referido al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, tema sobre el cual la jurisprudencia constitucional4 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental, lo que impone al juez su garantía, sin desconocer que debe adelantarse de forma expedita, observa la existencia de una

irregularidad en la actuación de instancia, toda vez que quien actualmente está obligado a cumplir la presente acción de tutela es el Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien en su escrito deprecó causal de nulidad, puesto que no fue notificado personalmente de trámite incidental. El precedente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema, se centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden5. 4 Sentencia T-631 de 2008. 5 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. Por esa razón, las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa6. En efecto, el presente trámite incidental se inició mediante auto proferido el 3 de noviembre de 2016 (folio 36 a 37 c.o. desacato No. 1),

por medio del cual se ordenó oficiar a la accionada para verificar el cumplimiento del fallo, El director del Establecimiento de Sanidad de Ibagué presentó escrito manifestando que el joven está siendo atendido en el Hospital Militar Central de Bogotá, por tanto desconoce los trámites y procedimientos impartidos, el Director de Sanidad Militar, dio respuesta manifestando que esa entidad cumple estrictamente trámites administrativos, estando a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército las operaciones y procedimientos, es decir la asistencia médica que requieren sus afiliados. Mediante Auto del 5 de diciembre de 2016, se requirió al Director de Sanidad Militar para que informara en un término de dos días las gestiones realizadas para cumplir el fallo de tutela. (Folio 70 c.o), a quien se le envió comunicación pero no se realizó notificación personal. 6 Ibídem. Ahora, quien Funge como Magistrada Ponente, en esta instancia ofició a la accionada para verificar el cumplimiento de la acción de tutela, y el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, dio respuesta a la presente acción deprecando como primera medida la nulidad del trámite incidental debido a que no fue notificado del mismo y al tener características sancionatorias se le violó su derecho de defensa. De otra parte indicó que la Dirección de Sanidad del Ejército, ha realizado todas las gestiones necesarias para dar pleno cumplimiento a lo ordenado, remitiendo la orden del Hospital Militar Central donde se observa que se le está dando trámite al procedimiento requerido por el menor. En relación al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, como ya se expuso antes, la jurisprudencia

constitucional7 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental. Bajo este presupuesto fáctico, es dable advertir que al acarrear el trámite de desacato, consecuencias administrativas y judiciales, las decisiones adoptadas dentro del mismo deben proferirse contra la persona que efectivamente tiene la posibilidad de dar cumplimiento al fallo de tutela o que se ha negado a hacerlo, pero en este caso, se omitió verificar si el Director General de Sanidad Militar del Ejército 7 Sentencia T-631 de 2008. Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, había sido notificado personalmente, contrario sensu se enteró del trámite incidental en esta instancia. Así las cosas, advierte esta Colegiatura la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en el hecho de emitirse una sanción contra una persona que para este momento no está en el deber legal de cumplir el fallo, y por tanto estaba imposibilitado para dar cumplimiento al fallo de tutela, en tal sentido debe considerarse el precedente Jurisprudencial de la Corte Constitucional, veamos: “En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato” 8

Y posteriormente, se agregó por la Corte Constitucional, en sentencia T-652-2010, del 30 de agosto de 2010, con ponencia del doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO: En punto a la naturaleza del incidente de desacato, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que (i) el fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 8 Sentencia No. T-1113/05 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la