CSDJ - F73001110200020140071503ADJUNTA20180201111211-2018

INCIDENTE DESACATO / Sanciona – arresto y multa / Revoca, absuelve y declara cumplido fallo de tutela Se revoca al haberse dado cumplimiento al fallo de tutela.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 730011102000201400715 03 (14978-31) Aprobado según Acta de Sala No. 5 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse en el grado de consulta sobre la decisión proferida el 28 de noviembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por la señora SANDRA PATRICIA GUZMÁN GONZÁLEZ a 1 Sala integrada por los Magistrados: JUAN CARLOS CABANA FONSECA y CARLOS FERNANDO CORTES REYES. través de la cual, se declaró incurso en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO sancionándolo con arresto inconmutable de un (1) día y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 11 de agosto de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- Mediante escrito presentado el 27 de junio de 2014, la señora SANDRA PATRICIA GUZMÁN GONZÁLEZ, solicitó el amparo constitucional del derecho a la salud y educación en condiciones dignas de su menor hijo KEVIN ANDRÉS RODRÍGUEZ GUZMÁN, presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y el BATALLÓN DE APOYO PARA EL SERVICIO DEL COMBATE; petición que fundamentó en la demanda y sus anexos de la cual se extracta lo siguiente: - Señaló que su hijo se encuentra afiliado a sanidad militar, tiene 5 años y le diagnosticaron retardo de desarrollo psicomotor y del lenguaje, hemiparesia derecha y el tratamiento se debe realizar en la ciudad de Bogotá donde se encuentran todos los especialistas, en el Hospital Militar Central. - Afirmó que como vive en la ciudad de Ibagué presentó derecho de petición para que se le autorizaran los gastos de transporte, alimentación y alojamiento de su menor hijo y un acompañante a la ciudad de Bogotá, para realizar el tratamiento, pues no tiene los recursos económicos suficientes para sufragar estos gastos adicionales. - Manifestó que su esposo es un soldado profesional, el cual tiene un sueldo de $2.100.000, ella no trabaja porque debe cuidar a su hijo las 24 horas, sus gastos de sostenimiento son de $1.450.000, además su cónyuge labora en la ciudad de Bogotá y viaja dos veces al mes a visitarlos. - En el mismo derecho de petición también solicitó le autoricen a

su hijo una Institución Educativa Formal, con el objeto de que reciba estimulación temprana multisensorial con pares de la misma edad como lo ordenó el médico tratante. - El derecho de petición le fue contestado el 28 de mayo de 2014, manifestándosele que no podían ser atendidas sus pretensiones, toda vez que el pago de estos gastos constituyen un reconocimiento económico y a la fecha no se ha destinado rubro para esto, convirtiéndose en una barrera para poder llevar a su menor hijo a las citas médicas y tratamientos en el Hospital Militar Central en Bogotá, pues no tiene como sufragar los gastos los cuales ascienden a $250.000 pesos por viaje. - Referente a la Institución Educativa Formal también fue negado, manifestando que el sistema no presta de educación y alimentación, lo anterior en las competencias asignadas en los diferentes sectores del Estado para la atención de la población con discapacidad establecidas en la Ley 1161 de 2013.

Por tanto solicitó: - Que de forma inmediata se ordene a los accionados, realicen todas las acciones necesarias con el fin de lograr que se autoricen los gastos de transporte, estadía, alimentación y alojamiento, para su hijo con un acompañante, para cumplir las citas médicas en Bogotá, en los diferentes centro médicos y con los diferentes especialistas que lo están tratando, durante el tiempo el cual dure el tratamiento. - “Además lograr obtener la intervención necesaria con el tratamiento quirúrgico, postquirúrgico, terapéutico, insumos pañitos húmedos, cremas, pañales, y los medicamentos que

requiere para la recuperación integral de la salud de mi hijo”. - Ordenar a las entidades accionadas que autoricen la inclusión de su menor hijo a una Institución Educativa Formal, con el objeto de recibir estimulación temprana multicesorial por pares de su misma edad, como lo ordena el médico tratante. (folio 1 al 10 c.o. 1ra instancia y anexos 11 al 40 c.o.) 2.- El a quo mediante auto del 2 de julio de 2014, avocó el trámite de la acción constitucional, ordenó notificar al Comandante de las Fuerzas Militares, al Director de Sanidad Militar, al Comandante del Batallón ASPC (Apoyo de Servicio para el Combate) y al señor Director del Dispensario Médico – Baser 6de Ibagué y vinculó al Ministro de Defensa (fl. 42 a 43 c. 1ª Instancia). 3.- El 9 de julio de 2014 el Director del Dispensario Médico – Baser BR 6, presentó escrito, solicitando se excluyera al establecimiento que preside de la presente acción de tutela, pues de su parte no se le está vulnerando ningún derecho fundamental al menor KEVIN ANDRÉS RODRÍGUEZ GUZMÁN, pues se encuentra activo en el servicio médico de salud, por tanto goza de todos los servicios asistenciales de las fuerzas militares de manera permanente, continua e ininterrumpida y además ese dispensario carece de competencia para realizar los trámites administrativos en cuanto a la autorización de las pretensiones incoadas por el accionante. (Folio 52 a 54 c.o.) 4.- El Director de Negocios Generales de la Jefatura Jurídica de las

Fuerzas Militares, el 16 de julio de 2014, es decir luego de haberse proferido la sentencia de primera instancia, presentó escrito solicitando su desvinculación al presente trámite tutelar y señalando que por competencia habían comunicado de la misma a la Dirección de Sanidad y al Comando del Batallón de ASPC No. 6 “Francisco Antonio Zea” (folio 87 c.o.) 5.- Mediante fallo del 11 de julio de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, declaró parcialmente procedente la acción de tutela invocada por la señora SANDRA PATRICIA GUZMÁN RODRÍGUEZ así: - Ordenó al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección General de Sanidad Militar a sufragar los gastos totales de transporte y estadía del menor con un acompañante, cuando se requiera su desplazamiento a la ciudad de Bogotá con ocasión del tratamiento que se le viene realizando con los distintos especialistas y de acuerdo a lo ordenado por el médico tratante. - Declaró improcedente que las accionadas sufraguen los gastos de pañales, pañitos húmedos y los demás suministros solicitados, así como los gastos de alimentación en los desplazamientos. - Ordenó al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección General de Sanidad Militar realizar las acciones necesarias para que se incluya en el menor tiempo posible al menor KEVIN ANDRÉS RODRÍGUEZ GUZMÁN a una institución que brinde su derecho a la educación integral y de manera digna, para que reciba educación sensorial por pares de la misma edad, tal como

lo solicitó el especialista. - Desvinculó al Dispensario Médico – Baser BR 6. (fls. 55 a 79 c.1ª Instancia). 6.- En escrito radicado el 18 de julio de 2014, la actora Impugnó la decisión, en lo referente al punto tres del fallo en el cual declaró improcedente el amparo respecto a los insumos como pañitos húmedos, pañales, cremas y otros medicamentos, señalando que los anteriores elementos se necesitan para la recuperación integral de su menor hijo, pues su patología es “RETARDO DEL DESARROLLO PSICOMOTOR Y DEL LENGUAJE, MICROCEFÁLEA, HEMIPARECIA DERECHA” Respecto al tema de la alimentación en los traslados, señaló la actora que la Corte Constitucional ha establecido procedente su protección a través de la acción de tutela cuando la falta de autorización del transporte afecta gravemente el derecho efectivo a la salud, e hizo alusión a la Sentencia T – 760 de 2008 y T 149 de 2011. (Folio 90 a 98 c.o. 1r instancia). 7.- Esta Colegiatura en Sentencia de fecha 11 de agosto de 2014, REVOCÓ PARCIALMENTE el fallo impugnado proferido el 11 de julio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, para en su lugar: Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección General de Sanidad Militar realizar las acciones necesarias para que, en virtud de la integralidad del derecho a la salud, suministre al menor KEVIN ANDRÉS RODRÍGUEZ

GUZMÁN los elementos que necesite en las intervenciones quirúrgicas, post quirúrgicas terapéuticas, así como los insumos producto del tratamiento e intervención autorizada por los médicos tratantes y CONFIRMAR en lo demás, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 8.- El 1 de noviembre de 2016, la actora presentó INCIDENTE DE DESACATO, argumentando que la entidad demandada no ha dado estricto cumplimiento al fallo de segunda instancia, lo anterior por cuanto le han negado en dos ocasiones el examen de mutación del gen de la protombina factor II (620210 a) y MTHFR, el cual le fue ordenado por el especialista de la institución. 9.- Mediante Auto de 3 de noviembre de 2016, se avocó conocimiento del incidente de desacato de acuerdo a lo reglado en el artículo 137 del 11 de agosto de 2014. (Folio 35 a 36 c, desacato) 10.- El director del Establecimiento de Sanidad de Ibagué presentó escrito manifestando que el joven está siendo atendido en el Hospital Militar Central de Bogotá, por tanto desconoce los trámites y procedimientos impartidos. 11.- El Director de Sanidad Militar, dio respuesta manifestando que esa entidad cumple estrictamente trámites administrativos, estando a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército las operaciones y procedimientos, es decir la asistencia médica que requieren sus afiliados. 12.- La Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante decisión del 16 de diciembre de 2016, resolvió el incidente de desacato promovido por la señora SANDRA PATRICIA

GUZMÁN GONZÁLEZ a través de la cual, se declaró incurso en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO sancionándolo con arresto inconmutable de seis (6) días y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 11 de agosto de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 13.- Esta Corporación en decisión del 25 de enero de 2017, resolvió decretar la nulidad de la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, dentro del incidente de desacato iniciado en la acción de tutela incoada por la señora SANDRA PATRICIA GUZMÁN GONZÁLEZ a través de la cual, se declaró incurso en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO sancionándolo con arresto inconmutable de seis (6) días y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 11 de agosto de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dejando a salvo las pruebas legalmente practicadas o allegadas al plenario. 14.- La actora el 29 de septiembre de 2017, presentó nuevamente incidente de desacato, para este momento indicando que la Dirección de Sanidad Militar no ha dado cumplimiento en el suministro de pañales desde el mes de septiembre de 2017 a la fecha. (Folio 1 a 3 c.

incidental) 15.- El 31 de octubre de 2017, se avocó conocimiento del incidente de desacato de acuerdo a lo reglado en el artículo 137 del 11 de agosto de 2014. (Folio 10 a 11 c, desacato) 16.- El Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional se notificó personalmente del Auto anterior el 21 de noviembre de 2017 y guardó silencio. (Folio 18 c. incidente) PROVIDENCIA CONSULTADA El fallador de primer grado, a través de proveído del 28 de noviembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por la señora SANDRA PATRICIA GUZMÁN GONZÁLEZ a través de la cual, se declaró incurso en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO sancionándolo con arresto inconmutable de un (1) día y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 11 de agosto de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Para la Sala a quo, en el presente caso está probado el incumplimiento por parte del Director de Sanidad Militar, pues dentro de la protección dada en la sentencia de tutela del 11 de agosto de 2014, estaba el suministro de pañales, sin embargo y pese haber sido notificado

guardó silencio, decidiendo declarar el desacato para proteger la salud del menor. (Folios 19 a 27 c.o) ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- La Magistrada Ponente mediante auto de 18 de diciembre de 2017, por Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se solicite con CARÁCTER URGENTE a Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, informe EN UN TÉRMINO IMPRORROGABLE DE UN DÍA si ya se le están suministrando los pañales desechables ordenados en la acción de tutela al menor KEVIN ANDRÉS RODRÍGUEZ GUZMÁN. 2.- En respuesta de lo anterior, el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, dio repuesta a la presente acción indicando que la Dirección de Sanidad del Ejército, ha realizado todas las gestiones necesarias para dar pleno cumplimiento a lo ordenado, remitiendo copia de las fichas de entrega de los pañales a la actora.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por

el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción2. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 2 Inciso 2º. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada

a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la

cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas,

ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los siguientes términos3: “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad.

Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). 3 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991

señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la

sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de

1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por

el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.4 En consonancia con lo anterior, en el momento de analizar si existió o

no desacato deben tenerse en cuenta situaciones especiales que pueden constituir causales exonerativas de responsabilidad, aclarando que no puede imponerse sanción cuando: “(i) la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso y, (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo (sentencias T-1113 y T-368 de 2005).”5 Por todo lo anterior, la Corte Constitucional ha concluido que “el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden de tutela impartida y, de ser así, tiene que determinar si el mismo fue total o parcial, identificando las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si la encontrare probada deberá imponer la sanción adecuada, proporcionada y razonable en relación con los hechos”6. 3.- Del Caso en Concreto: Como viene de señalarse en líneas anteriores, el presente incidente de desacato surge ante el incumplimiento de la orden dada en la 4 Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 2015. 5 Corte Constitucional. Sentencias T-171 de 2009 y T 1113 de 2005, entre otras 6 Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 2015. sentencia de tutela proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, de 11 de agosto de 2014, en la cual se Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional y a la

Dirección General de Sanidad Militar realizar las acciones necesarias para que, en virtud de la integralidad del derecho a la salud, suministre al menor KEVIN ANDRÉS RODRÍGUEZ GUZMÁN los elementos que necesite en las intervenciones quirúrgicas, post quirúrgicas terapéuticas, así como los insumos producto del tratamiento e intervención autorizada por los médicos tratantes. El incidente de desacato en esta oportunidad está dirigido al incumplimiento de la acción de tutela puntualmente en el suministro de pañales del menor KEVIN ANDRÉS RODRÍGUEZ GUZMÁN. Establecido lo anterior, esta Colegiatura debe establecer si se reúnen los requisitos constitucionales, legales y jurisprudencia para la sanción proferida en el fallo que se consulta. En primera lugar, se muestra en el expediente, que el señor Brigadier General German López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, si fue notificado correctamente, el 21 de noviembre de 2017 y para ese momento guardó silencio. (Folio 18 c. desacato) Lo anterior demuestra que se comunicó la actuación a quien supuestamente ha incumplido con el fallo de tutela, y se dio la oportunidad para que informara sobre la razón por la cual no ha dado observancia a la orden, manteniendo silencio en esta instancia. Esta Colegiatura ofició al accionado para que señalara si ya había dado cumplimiento a la acción de tutela, so pena de tener que confirmar la sanción de desacato. El Accionado presentó escrito el 30 de enero de 2018, solicitando se revoque la decisión de primera instancia debido a que ya se cumplió

con la orden de tutela. Manifestó que se ha dado cumplimiento al fallo de tutela frente al tema referente a la entrega de pañales, que dio origen al incidente de desacato, entregando los documentos soportes de la entrega de los pañales a la actora SANDRA PATRICIA GUZMÁN GONZÁLEZ, madre del menor, donde se observa que posterio a la fecha del incidente de desacato se han realizado las siguientes entregas: - El 12 de octubre de 2017, se entregaron 90 pañales talla S y 90 pañales talla 6. - El 13 de diciembre de 2017, se entregaron 90 pañales talla S y 90 pañales talla 6. - El 17 de enero de 2018, se entregaron 90 pañales talla S y 90 pañales talla 6. Por tanto, se tiene que se está dando cumplimiento a la entrega periódica de pañales a la actora SANDRA PATRICIA GUZMÁN GONZÁLEZ, quien actúa en representación de su menor hijo KEVIN ANDRES RODRÍGUEZ GUZMÁN, razón por la cual en el presente asunto se deberá revocar la sanción impuesta, sin perjuicio de que en el futuro se puedan presentar nuevos incidentes de desacato al tratarse del derecho fundamental a la salud de un menor. Por lo anterior, esta Sala REVOCARÁ la decisión proferida el 28 de noviembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante la cual se resolvió el incidente de