CSDJ - F73001110200020140083901ADJUNTA20140917175722-2014

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la salud NEGÓ AMPARO / No estaba en riesgo la vida de la paciente

NULITA.

Se nulita lo actuado desde el auto admisorio de la Tutela, pues no se vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), entidades que eventualmente pueden verse cobijadas con las ordenes de amparo a proferirse al interior de la acción de tutela, conculcándose por ende el debido proceso y el derecho de defensa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 730011102000201400839 01 (9854-20) Aprobado según Acta de Sala No. 74 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 19 de agosto de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, que amparó el derecho fundamental a la vida y a la salud, dentro de la acción de tutela incoada por el señor JAIME MATÍZ COPETE agente oficioso de su hijo Diego Matíz Cepeda, contra

CAFESALUD E.P.S.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito radicado el 5 de agosto de 2014, el señor JAIME MATÍZ

COPETE, actuando como agente oficioso, solicitó el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de su hijo, presuntamente vulnerados por CAFESALUD E.P.S.; petición que fundamentó en los siguientes hechos: - Señaló el agente oficioso que a su hijo DIEGO MATÌZ le practicaron una intervención quirúrgica de trasplante de corazón, por lo cual requiere medicamentos contemplados en el POS, como otros de alto costo necesarios para completar el protocolo de mantenimiento del paciente, según lo requerido por los profesionales de salud de la FUNDACIÒN CARDIO INFANTIL. - Afirmó que desde hace más de un mes ha venido requiriendo la entrega de tales medicamentos, junto con los tratamientos requeridos para completar la recuperación de la salud del actor, en aras de alargar su expectativa de vida. 1 Sala integrada por los Magistrados: CARLOS FERNÁNDO CORTÉS REYES (M. Ponente) y JOSÉ GUARNIZO NIETO . - Como medida provisional, deprecó el señor Matíz que se solicitara a CAFESALUD EPS, autorizar la entrada de dichas prescripciones médicas, así como los procedimientos que se requieran de manera integral para asegurar la vida de su hijo. A su escrito de tutela, allegó copia de las formulas médicas expedidas por la FUNDACIÒN CARDIO INFANTIL (fl. 1 – 7 c. 1ª Instancia). 2.- El a quo mediante auto del 5 de agosto de 2014, avocó el trámite de la acción constitucional, accediendo a la medida provisional solicitada para lo cual ordenó a CAFESALUD EPS suministrar los medicamentos al paciente

dentro de las 48 horas siguientes a su notificación; así mismo, ordenó notificar a la entidad accionada y decretó la práctica de algunas pruebas (fl. 10 -12 c. 1ª Instancia). 3.- La Fundación Cardioinfantil – Instituto de Cardiología-, mediante oficio radicado el 11 de agosto de 2014, informó que se encuentran atendiendo a DIEGO MATIZ CEPEDA, a quien le realizaron un “trasplante cardiaco ortotópico” el 2 de marzo de 2009, quien actualmente está en controles y medicación con el grupo de trasplantes cardiaco, por lo cual requiere inmunosupresión obligatoria.

Así mismo señalaron que: “Cabe anotar que la no toma oportuna del mismo inmunosupresor lo pone en riesgo de rechazo, descompensación, enfermedad vascular del injerto, entre otros escenarios, lo que podría desencadenar una hospitalización; por otro lado es de suma importancia la asistencia periódica a los controles a los cuales debe asistir con laboratorios, ecocardiogram y/o exámenes que se ameriten sean tomados para el buen estado de salud del paciente.” Por lo anterior, la entidad allegó copia de la historia clínica del paciente (fl. 20 – 46 c. 1ª Instancia).

DECISIÓN IMPUGNADA Mediante fallo del 19 de agosto de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, tuteló el amparó los derechos fundamentales invocados (Salud y vida en condiciones dignas) incoada por el señor JAIME MATÍZ COPETE en representación de su hijo

DIEGO MATÍZ CEPEDA, contra CAFESALUD E.P.S. y ordenó a la entidad accionada para que en un término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, para que procediera a autorizar y entregar al paciente los medicamento POS y no POS requeridos; de la misma manera, autorizar y suministrar al actor, el tratamiento médico integral entendido como valoraciones, consultas, hospitalizaciones, cirugías, exámenes, medicamentos y aditamentos, que sean requeridos de conformidad con la prescripción del médico tratante para la patología que padece el niño DIEGO

MATÍZ CEPEDA.

Informó el a quo, que DIEGO MATÍZ CEPEDA fue sometido a un trasplante de corazón en el año 2009, y dentro del tratamiento que debe continuar le fueron prescritos medicamentos contenidos en el POS y otros no POS, situación que no cumplió cabalmente CAFESALUD EPS, pues no había autorizado ni entregado los mismos, razón ésta por lo cual el padre del paciente elevó derecho de petición en aras de obtener el suministro y entrega de las medicinas, obteniendo solamente la entrega de

TRACOLIMUS CAP.

Resaltó el Magistrado de Instancia “Respecto a los medicamentos no POS se advierte que en efecto la especialista tratante determinó la inexistencia de fármacos POS del mismo grupo terapéutico respecto al Oxido de magnesio, el riesgo inminente para la vida y la salud del paciente al referirse al Alendronato de sodio 70 mg tab, la inexistencia de medicamentos similares o análogos al referirse al Tracolimus 1 mg capsula y la contraindicación respecto al uso de medicamentos

POS para el paciente haciendo mención a Prevastatina 20 mg Tab.”, medicamentos establecidos por la médico tratante como necesarios para garantizar la salud del paciente y así continuar con su vida normal, considerando que ese hecho es el que permite concluir la amenaza a los derechos fundamentales reclamados en la presente acción constitucional. Por otra parte, resaltó el a quo que: “(…) apreciándose también en evidencia la inexistencia de alternativas en el POS; apreciándose además que son medicamentos de alto costo, que aún no han sido sufragados por el actor lo que aunado al hecho de que los ha solicitado insistentemente a la entidad promotora de salud, primero mediante la interposición de un derecho de petición y luego vía tutela, permiten inferir que no cuenta con los recursos necesarios para costearlos, sin que la entidad accionada haya aportado prueba en contrario”, observando con ello, cumplidos los requisitos establecidos por la jurisprudencia, en lo relativo a la autorización de medicamentos excluidos del POS, de los contenidos en el POS, así como el tratamiento médico integral requerido por DIEGO MATÍZ CEPEDA, razón por la cual consideró procedente acceder a lo peticionado en el escrito de tutela por el señor JAIME MATÍZ en favor de su hijo (fls. 5264 c.1ª Instancia). DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 25 de agosto de 2014, la Dirección Departamental de CAFESALUD E.P.S., impugnó la decisión manifestando lo siguiente: “En ese orden de ideas puede verse que sin en el fallo de tutela no se encuentra expresamente consagrado el recobro ante el FONDO DE

SOLIDARIDAD Y GARANTÍAS (FOSYGA), la E.P.S. no puede realizar tal recobro, ya que la Resolución anteriormente citada lo exige o sino el FONDO DE SOLIDARIDAD rechazará de plano nuestra solicitud de recobro. Es por esta circunstancia que solicitamos al superior jerárquico que se nos faculte la posibilidad de recobro ante el referido FONDO por los gastos sufragados por los servicios que no se encuentren incluidos en el PLAN OBLIGATORIO DE SALUD.” (Folios 72 - 73 c.o. 1ra instancia) De otra parte el Ministerio de Educación presentó impugnación solicitando su desvinculación, pues dicha entidad no está vulnerando ningún derecho fundamental ya que la competente para resolver ese tipo de situaciones es la Secretaría de educación de la jurisdicción en la cual se encuentre asentada la persona con necesidades educativas especiales (Folio 337 a 340 c.o. 1r instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de

inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- De la agencia oficiosa. En el sub lite, encuentra la Sala que de la actuación desplegada del señor JAIME MATÌZ COPETE como agente oficioso del señor DIEGO MATÍZ CEPEDA, padre del actor, y en razón a la patología que padece su hijo, considera esta Superioridad que el señor MATÍZ COPETE está legitimada para actuar como agente oficioso, Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T313 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “La agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia

3. La acción de tutela se encuentra consagrada en la Constitución Política en el artículo 86, que dispone: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subraya la Sala).

4. Además, el artículo el Decreto 2591 de 1991, establece: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el

titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa . Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Subraya la Sala).

5. De la lectura de los artículos citados, se desprende que para interponer una acción de tutela se puede actuar (i) directamente por la persona que considera vulnerados sus derechos fundamentales; (ii) por intermedio de apoderado judicial, caso en el cual debe existir un poder especial debidamente conferido o; (iii) invocando la protección de derechos de terceros, evento en el que se asumiría la calidad de agente oficioso.

6. Respecto de la agencia oficiosa, esta Corte se ha pronunciado en varias ocasiones2, estableciendo que obedece a las especiales condiciones que se pueden predicar del directamente afectado el cual, encontrándose en imposibilidad física o síquica de acudir por si mismo ante el juez de tutela para solicitarle la salvaguarda de sus derechos, actúa por intermedio de una tercera persona. Es en este escenario en el que cobra sentido esta figura.

7. Bajo este contexto, se permite entonces que un individuo en principio ajeno a la situación fáctica en la medida que no es el sujeto directo que considera conculcados sus derechos, interponga acción de tutela actuando como agente oficioso para lo cual si bien no se exige poder alguno para actuar, se debe manifestar que se está interviniendo en tal calidad y, debe probarse la situación que impide que el directamente afectado acuda personalmente ante el juez, o bien que de los hechos narrados y probados en el proceso se infiera las razones que lo imposibilitan para tal fin.

Por lo anterior, estima esta Colegiatura que como bien se estableció en el fallo de la Sala a quo, el señor JAIME MATÍZ COPETE, está legitimado 2 T-275 de 1995, SU-706 de 1996, T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T-623 de 2005 y, T-542 del de 2006, entre otras. para presentar la tutela como agente oficioso de su hijo (fl. 55 del c.o. 1º instancia).

3. De la Nulidad.

La Sala estima que sin necesidad de realizar mayores consideraciones de orden conceptual, se avizora en el proceso la existencia de una causal que invalida la actuación adelantada en sede de primera instancia, por no haberse vinculado al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), por cuanto dicha entidad puede verse comprometida económicamente, respecto del fallo a proferirse en el presente asunto, conculcándosele con tal omisión el debido proceso. Efectivamente, tal y como obra en el paginario, a la referida entidad estatal le asiste un interés legítimo en su defensa, frente a las pretensiones del accionante, quien deprecó se le ordene a la E.P.S. CAFESALUD que autorice el suministro de los medicamentes contenidos en el POS y de aquellos no cubiertos POS necesarios para el tratamiento de la patología que presenta el hijo del actor, así como el tratamiento médico integral requerido por el paciente DIEGO MATÍZ CEPEDA; pues tales procedimientos se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de Salud.

Para el efecto es importante destacar, lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 el cual en su parte pertinente señala: “Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervin ientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. “(…) “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. De igual manera, la situación descrita debe ser tratada de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional, en el A-075/01: “La Corte ha señalado en varias oportunidades la importancia que reviste la notificación de las providencias que se profieren durante todo el trámite de la acción de tutela, para asegurar el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso de las partes, los intervinientes y los terceros interesados en el mismo, esto es, desde el auto admisorio de la demanda hasta el fallo de segunda instancia. Así lo ha dicho la Corte: La notificación, como insistentemente lo ha señalado esta Corte, tiene como propósito fundamental el que las decisiones que adopte el funcionario judicial -o cualquier otro servidor públicopuedan ser comunicadas oportunamente a las partes, con el fin de que éstas las conozcan y las puedan atacar o controvertir en defensa de sus derechos. Se trata, pues, de la concreción de los derechos fundamentales de defensa y contradicción, todos ellos integrantes del derecho al debido proceso de qué trata el artículo 29 superior. […] una vez surtida la notificación al inicio del proceso, es deber del

juez y de las partes, procurar -por parte del primerotodas las garantías necesarias para que el demandante y el demandado estén al tanto del desarrollo del trámite judicial, y por parte de los segundos, guardar una atención mínima sobre el proceso y estar pendientes de las resoluciones que emita el juzgado, bien sean providencias de carácter interlocutorio o de sustanciación. Lo anterior significa que el deber del juez de adelantar una debida y precisa notificación que realmente vincule a la persona, se da a lo largo del proceso, quedando el demandado con la carga pública de estar pendiente de la marcha del mismo para conocer la suerte de la acción que contra él se dirige, siempre y cuando el interesado cuente con los medios procesales necesarios que le permitan conocer el desarrollo de ese trámite judicial” (Sentencia T-548 de 19995). De otro lado, y en la medida que las decisiones de instancia adoptadas en el proceso de tutela pueden afectar los derechos de personas distintas a la accionada, corresponde al juez constitucional, con el fin de conformar el contradictorio, citar al proceso a todas aquellas personas cuya comparecencia es necesaria por resultar afectadas con la decisión, con el fin de que intervengan y ejerzan su derecho de defensa. Esa falta de citación de las personas con las cuales debe integrarse el litisconsorcio constituye una causal de nulidad del proceso (C.P.C., arts. 83 y 140-9)”.(Subraya y Resalta la Sala). Vale destacar que la Corte Constitucional en desarrollo de la línea jurisprudencial trazada en torno al tema señaló en un caso similar en la providencia A-231/02, lo siguiente:

“2.- Notificación a terceros con interés legítimo La Corte, de manera reiterada, ha señalado que cuando en el curso del proceso de tutela se omite notificar la admisión del mismo a los terceros con interés legítimo que pudieren resultar afectados con la decisión judicial, se presenta causal de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa. En efecto, ha dicho la Corte que pese a que no existe disposición expresa que ordene la notificación de terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, tal deber se desprende, por un lado, de la obligación que tiene el Estado, conforme al artículo 2 de la Carta de “... facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan ...”, y, por otro, de lo dispuesto en los artículos 13, inciso final y 16 del Decreto 2591 de 1991, conforme a los cuales “[q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”, y “[l]as providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”. Tal notificación, ha expresado la Corte, constituye garantía imprescindible del debido proceso y en particular del derecho de defensa de las personas que, no obstante que no son las destinatarias de la acción, pueden resultar afectadas como consecuencia de la decisión que se adopte por el juez de tutela. De esta manera se procura que antes de que se produzca el fallo, dichos terceros tengan la oportunidad de cuestionar lo dicho por

las partes, de solicitar pruebas o controvertir las existentes, de presentar alegatos y, eventualmente, de impugnar la decisión que resulte adversa a sus intereses”. (Subrayado fuera de texto) Así las cosas y en relación con el expediente que ocupa la atención de la Sala, se observa que dentro de la actuación que surtió el Seccional, no fue vinculado al trámite tutelar el Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), quien junto a la entidad accionada son los entes destinatarios de las pretensiones que intenta hacer valer el agente oficioso de su hijo, como beneficiario del régimen contributivo; por tanto, debió ser convocado dicho Ministerio al proceso de amparo, para ejercer su derecho de defensa y contradicción, más aún, ante la posibilidad de amparo de los derechos del actor dentro del trámite tutelar. De conformidad con lo expuesto y en aras de salvaguardar los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que eventualmente puedan verse cobijadas con las órdenes de amparo a proferirse al interior de la acción de tutela y como no obra constancia que se hubiere convocado al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), se declarará la NULIDAD PARCIAl de lo actuado a partir del auto fechado el 5 de agosto de 2014 (fls. 10 – 12 del c. o. 1º instancia) donde se avocó el conocimiento del asunto y se conformó la litis procesal,

para ordenar al juez de primera instancia convoque al proceso a la entidad antes referida, a efecto de ejercer su derecho de defensa; sin perjuicio de mantener la medida provisional concedida en favor del accionante, así como la legalidad de las pruebas debidamente recaudadas en el proceso, pues los efectos de esta decisión no enerva la validez de las mismas. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado a partir del auto de fecha 5 de agosto de 2014, por medio del cual se admitió la acción de tutela instaurada por el agente oficio señor JAIME MATÍZ COPETE contra CAFESALUD E.P.S., para que el Juez constitucional de primer grado vincule y le corra traslado de la misma al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), y así asegurar la intervención de dicha entidad en el presente trámite tutelar, como tercero con interés directo; sin perjuicio de mantener la medida provisional concedida en favor del accionante, así como la legalidad de las pruebas debidamente recaudadas en el proceso, pues los efectos de esta decisión no enerva la validez de las mismas, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Envíese esta sentencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima para que corrija el defecto

sustantivo aludido.

TERCERO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente decisión como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial