CSDJ - F73001110200020140083902ADJUNTA20141113192125-2014

ACCIÓN DE TUTELA / Vida digna / Salud / Dignidad humana CONCEDE / Revoca Parcialmente / No desvincula FOSYGA / Dispone recobro Cuando una persona requiere un servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para cubrir el costo del mismo que le corresponda asumir, las entidades encargadas de asegurar la prestación del servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad y, en consecuencia, asegurar el acceso a éste. No obstante, es el Estado quien ha de asumir el costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligación de garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional y la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado a través del Fosyga.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 730011102000201400839 02 (10054-21) Aprobado según Acta de Sala No. 95 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 9 de octubre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, a través del cual se concedió la acción de tutela incoada por el señor JAIME MATÍZ COPETE agente oficioso

de su hijo DIEGO MATÍZ CEPEDA, contra CAFESALUD E.P.S. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito radicado el 5 de agosto de 2014, el señor JAIME MATÍZ COPETE, actuando como agente oficioso, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de su hijo, DIEGO MATÍZ CEPEDA, presuntamente vulnerados por CAFESALUD E.P.S., por hechos que se resumen como sigue:  Señaló el agente oficioso que su hijo DIEGO MATÌZ fue intervenido quirúrgicamente (trasplante de corazón), por lo cual requiere medicamentos, unos contemplados en el POS, como otros de alto costo necesarios para completar el protocolo de mantenimiento del paciente, según lo requerido por los profesionales de salud de la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL.  Afirmó el agente oficioso que desde hace más de un mes ha venido requiriendo la entrega de tales medicamentos, junto con los tratamientos necesarios para completar la recuperación de la salud del actor, en aras de alargar su expectativa de vida. 1 Sala integrada por los Magistrados: CARLOS FERNÁNDO CORTÉS REYES (M. Ponente) y LILA YANNETH GAMBOA QUINTERO.  Como medida provisional, deprecó que se ordenara a CAFESALUD EPS, autorizar la entrega de los medicamentos prescritos por los médicos tratantes, así como la atención de manera integral para salvaguardar la vida de su hijo, decretando la práctica de los procedimientos necesarios para tal efecto (folios 1 a 7 c. o. primera

instancia). 2.- El Magistrado de conocimiento, mediante auto del 5 de agosto de 2014, avocó el trámite de la tutela; así mismo, accedió a la medida provisional solicitada, ordenando a CAFESALUD EPS suministrar los medicamentos al paciente dentro de las 48 horas siguientes a su notificación y dispuso notificar a la entidad accionada y decretó la práctica de pruebas (folios 10 a 12 c. o. primera instancia). 3.- La Fundación Cardioinfantil – Instituto de Cardiología-, mediante oficio radicado el 11 de agosto de 2014, se pronunció sobre la demanda de tutela, señalando que dicha entidad está atendiendo a DIEGO MATIZ CEPEDA, a quien le realizaron un “trasplante cardiaco ortotópico” el 2 de marzo de 2009, actualmente está en controles y medicación con el grupo de trasplantes cardiacos, por lo cual requiere inmunosupresión obligatoria.

Indicaron que: “Cabe anotar que la no toma oportuna del mismo inmunosupresor lo pone en riesgo de rechazo, descompensación, enfermedad vascular del injerto, entre otros escenarios, lo que podría desencadenar una hospitalización; por otro lado es de suma importancia la asistencia periódica a los controles a los cuales debe asistir con laboratorios, ecocardiograma y/o exámenes que se ameriten sean tomados para el buen estado de salud del paciente.” La referida entidad allegó copia de la historia clínica del paciente (folios 20 a 46 c. o. primera instancia). 4.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

del Tolima, mediante sentencia del 19 de agosto de 2014 tuteló los derechos fundamentales invocados (salud y vida en condiciones dignas) incoada por el señor JAIME MATÍZ COPETE en representación de su hijo DIEGO MATÍZ CEPEDA, contra CAFESALUD E.P.S., y ordenó a la entidad accionada que en un término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, para que procediera a autorizar y entregar al paciente los medicamento POS y no POS requeridos; de la misma manera, autorizar y suministrar al actor, el tratamiento médico integral entendido como valoraciones, consultas, hospitalizaciones, cirugías, exámenes, medicamentos y aditamentos, que sean requeridos de conformidad con la prescripción del médico tratante para la patología que padece el niño DIEGO MATÍZ CEPEDA (folios 52 a 64 c. o. primera instancia). 5.- Esta Corporación, a través de proveído del 17 de septiembre de 2014, decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto del 5 de agosto de 2014, mediante el cual se admitió a trámite la presente acción constitucional, para que se vincularan como terceros con interés al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA); así mismo, se dispuso mantener la medida provisional concedida por la Sala de primer grado (folios 5 a 17 c. o. segunda instancia No. 1). 6.- El funcionario de instancia, en cumplimiento a lo ordenado por esta Sala, dispuso mediante auto del 30 de septiembre de 2014 avocar nuevamente la

acción de tutela, ordenando vincular al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA) (folios 78 y 79 c. o. primera instancia). 7.- La representante legal (suplente) de la Fundación Cardioinfantil, a través de escrito signado 8 de octubre de 2014, informó que en dicho instituto se le efectuó al paciente DIEGO MATIZ CEPEDA de 43 años transplante cardiaco ortópico, el 2 de marzo de 2009, quien actualmente está en controles y medicación con el grupo de trasplantes cardiacos, por lo cual requiere inmunosupresión obligatoria (folio 89 c. o. primera instancia). 8.- El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, se pronunció sobre los hechos de la tutela, en tal sentido adujo que en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 0019 de 2012, la prescripción del profesional de la salud tratante deberá someterse al Comité Técnico de la Entidad Promotora de Salud, sin embargo teniendo en cuenta que las EPS en principio sólo están obligadas a suministrar los servicios, medicamentos y procedimiento del listado oficial de beneficios del Plan Obligatorio de Salud, éstas deben velar por la protección del derecho a la vida y a la salud de sus afiliados, utilizando los mecanismos legales y administrativos establecidos para el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Indicó el mencionado funcionario que más allá de los trámites administrativos

que las EPS deben surtir, lo fundamental es que el Juez de tutela, proteja los derechos a la vida y a la salud del afiliado, de tal modo que debe abstenerse de otorgar a las EPS la facultad de recobro ante el FOSYGA, atendiendo el principio de legalidad en el gasto público, por cuanto dichas entidades (EPS) sin necesidad que medie acción de tutela, está legalmente facultadas para ejercer tal derecho; deprecó, en caso de que la tutela prosperara, se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando al afiliado los servicios POS o NO POS que éste requiera; así mismo, solicitó al Juez de tutela abstenerse de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin, pues podrían verse afectados recursos públicos y se violaría el principio de legalidad del gasto (folios 117 a 124 c. o. primera instancia). 9.- De la misma manera compareció al presente trámite tutelar la Directora Departamental de CAFESALUD - E. P. S. Regional Tolima, quien sobre la demanda de tutela, quien señaló que en el presente caso no existe ninguna violación al derecho a la salud del usuario, pues el proceder de la EPS se aviene a todas las disposiciones legales y de orden constitucional para la prestación del servicio de salud, razón por la cual deprecó la negación del amparo constitucional y en el evento de imponerse a la EPS la carga de asumir algún servicio no incluido en el POS se precise el alcance de la orden

y se autorice el respectivo recobro ante el FOSYGA (folios 125 a 129 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, a través de sentencia del 9 de octubre de 2014 declaró la procedencia de la presente acción de tutela y concedió el amparo de los derechos fundamentales al señor DIEGO MATIZ CEPEDA, para tal efecto ordenaron a CAFESALUD EPS., actualizar las fórmulas médicas prescritas por la médica especialista; se dispuso igualmente que la entidad accionada suministre el tratamiento médico integral que garantizara la adecuada prestación del servicio de salud al afiliado, tales como valoraciones, consultas, hospitalización, cirugías, exámenes medicamentos, La Colegiatura de primer grado dispuso igualmente en el mencionado fallo desvincular del presente trámite tutelar al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del Fondo de Solidaridad Social y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud – FOSYGA (folios 90 a 106 c. o. primera instancia). DE LA IMPUGNACIÓN La Directora Departamental de CAFESALUD EPS., Regional Tolima, mediante escrito signado 15 de octubre de 2014, impugnó el fallo de primera instancia, aduciendo que la entidad que representa no fue facultada para recobrar ante el FOSYGA los gastos sufragados por los eventos que se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud; agregó que al no permitirse la posibilidad del recobro se afecta de manera gravosa la sustentabilidad del sistema de seguridad social en salud.

Precisó que la Resolución No. 0002851 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social en su artículo 5, modificó el artículo 15 de la Resolución No, 3099 de 2008, el texto legal es del siguiente tenor: “Artículo 5°. Modificase el artículo 15 de la Resolución 3099 de 2008, modificado por el artículo 4° de la Resolución 3754 de 2008, el cual quedará así: "Articulo 15. Causales de Rechazo de las Solicitudes de Recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos, servicio médico o prestación de salud No POS autorizados por Comité Técnico-Científico o por fallos de tutela serán rechazadas en forma definitiva, por las causales y códigos que se señalan a continuación: a) Cuando fueren presentadas en forma extemporánea de conformidad con el artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002 y de acuerdo con las fechas establecidas en los artículos 12 y 14 de la presente resolución. (Código 1-01); b) Cuando el medicamento, servicio médico o prestación de salud Objeto de la solicitud de recobro no corresponda a lo ordenado por el fallo de tutela o al autorizado por el Comité TécnicoCientífico, según el caso (Código 1-02); c) Cuando los valores objeto de recobro ya hayan sido pagados por el Fosyga (Código 1-03); d) Cuando no se anexe al recobro la factura del proveedor o prestador del servicio en la que conste su cancelación (Código 1-04). Esta

causal no será aplicable cuando se trate de las solicitudes de medicamentos No POS que se hayan suministrado de forma ambulatoria y respecto de los cuales no constituye requisito la constancia de la cancelación de la factura conforme a lo previsto en el literal c) de los artículos 10 Y 11 de la Resolución 3099 de 2008, modificados por los artículos 1° y 2° de la Resolución 3754 de 2008 y por los Artículos 1° y 2° de la presente Resolución; e) Cuando al recobro no se adjunta copia del fallo o fallos de tutela (Código 1-05); f) Cuando al recobro no se aporta el Acta del Comité TécnicoCientífico (Código 106). g) Cuando el usuario reportado en el recobro pertenezca al Régimen Subsidiado o al régimen de excepción y no haya fallo de tutela que autorice el recobro ante el FOSYGA (Código 1-07); h) Cuando las prestaciones objeto del recobro hayan sido recobradas y pagadas con anterioridad por el FOSYGA (Código 1-08); i) Cuando las prestaciones objeto del recobro sean consecuencia de una enfermedad profesional o accidente de trabajo (Código 1-09). j) Cuando el servicio prestado corresponda a una consecuencia de accidente de tránsito y no se hayan agotado los topes SOAT (Código 1-10). Parágrafo. Las causales previstas en los literales e) y f), no serán aplicables cuando se trate de recobros por prestaciones sucesivas y dichos documentos fueron aportados en la primera solicitud".

Por lo anterior, la referida funcionaria solicitó les fuera facultado el recobro ante el FOSYGA por los gastos sufragados por la prestación de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) insistiendo en que conforme a la citada resolución si en el fallo de tutela no se encuentra expresamente consagrado el recobro, la petición es rechazada de plano (folios 144 y 145 c. o. primera instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su

anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora.

Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda.

… “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el

juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino que impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Se analiza en esta oportunidad la petición de amparo interpuesta por el ciudadano JAIME MATÌZ COPETE como agente oficioso del señor DIEGO MATÍZ CEPEDA, padre del actor, la cual está justificada en razón a la patología que padece su hijo. Sobre la agencia oficiosa, la Corte Constitucional en la sentencia T313 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “La agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia

3. La acción de tutela se encuentra consagrada en la Constitución Política en el artículo 86, que dispone: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o

3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subraya la Sala).

4. Además, el artículo el Decreto 2591 de 1991, establece: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Subraya la Sala).

5. De la lectura de los artículos citados, se desprende que para interponer una acción de tutela se puede actuar (i) directamente por la persona que considera vulnerados sus derechos fundamentales; (ii) por intermedio de apoderado judicial, caso en el cual debe existir un poder especial debidamente conferido o; (iii) invocando la protección de derechos de terceros, evento en el que se asumiría la calidad de agente oficioso.

6. Respecto de la agencia oficiosa, esta Corte se ha pronunciado en varias ocasiones4, estableciendo que obedece a las especiales condiciones que se pueden predicar del directamente afectado el cual, encontrándose en imposibilidad física o síquica de acudir por si mismo ante el juez de tutela para solicitarle la salvaguarda de sus derechos, actúa por intermedio de una tercera persona. Es en

este escenario en el que cobra sentido esta figura.

7. Bajo este contexto, se permite entonces que un individuo en principio ajeno a la situación fáctica en la medida que no es el sujeto directo que considera conculcados sus derechos, interponga acción de tutela actuando como agente oficioso para lo cual si bien no se exige poder alguno para actuar, se debe manifestar que se está interviniendo en tal calidad y, debe probarse la situación que impide que el directamente afectado acuda personalmente ante el juez, o bien que de los hechos narrados y probados en el proceso se infiera las razones que lo imposibilitan para tal fin.

Por lo anterior, estima esta Colegiatura que el señor MATÍZ COPETE está legitimado para actuar como agente oficioso. 4 T-275 de 1995, SU-706 de 1996, T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T623 de 2005 y, T-542 del de 2006, entre otras. Afirmó el agente oficioso que su hijo requiere una serie de medicamentos los cuales desde hace más de un mes ha venido pidiendo a la EPS CAFESALUD, junto con los tratamientos necesarios para completar la recuperación de la salud del mismo, en aras de alargar su expectativa de vida. En este evento, advierte la Sala que se reúnen los presupuestos procesales en punto de: legitimación por activa y por pasiva, y principio de inmediatez, y subsidiariedad, por cuanto, el accionante no cuenta con un mecanismo eficaz y eficiente para lograr que a su hijo le sean entregados los medicamentos necesarios para su recuperación, así como que se le

practiquen todos los procedimientos necesarios para procurarle una buena calidad de vida, cuyo diagnóstico médico es “Prevención de Rechazo Agudo de Trasplante de Corazón”, lo cual significa que el actor en razón al cuadro clínico diagnosticado, goza de especial protección del Estado. En consecuencia, esta Colegiatura teniendo en cuenta la situación especial del accionante procederá a estudiar de fondo la presente acción de tutela. Retomando el caso, el motivo de impugnación se circunscribe a permitir a la EPS CAFESALUD el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA) de los servicios prestados al accionante y que se encuentran fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS), en razón a que en el fallo de primer grado en el ordinal cuarto se desvinculó del presente trámite tutelar al Ministerio de Salud y Protección Social en representación del FOSYGA. Al respecto, estima esta Corporación que en este caso le asiste razón a la impugnante, por cuanto conforme la Resolución No. 0000458 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social que en su artículo 5, establece los requisitos específicos para los recobros originados en fallos de tutela, textualmente señala: “Artículo 5°. Requisitos específicos para los recobros originados en fallos de tutela. A los recobros originados en fallos de tutela, además de los requisitos generales, se deberán anexar para el proceso de verificación, los siguientes documentos: 1. Fallo de tutela, el cual deberá presentarse en copia íntegra, legible, con el número del proceso, el nombre de la autoridad judicial, conforme a la base de datos del Consejo Superior de

la Judicatura, nombre, tipo y número de identificación del usuario. 2. Para solicitudes de recobro consecutivas originadas en el mismo fallo, se relacionará el número único de radicación del recobro en el cual se anexó la copia del fallo. 3. Documento que evidencie la entrega de la tecnología No POS (…)”, por consiguiente, teniendo en cuenta que el acceso del señor DIEGO MATIZ CEPEDA a los servicios médicos por parte de la EPS CAFESALUD, es con ocasión de un fallo de tutela, estima esta Sala que contrario a lo plasmado en el fallo impugnado, debe ordenarse el recobro al FOSYGA de los servicios médicos tutelados que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) prestados por la mencionada EPS. Sobre el tema, la Corte Constitucional en la Sentencia T-233 de 2011, Magistrado Ponente doctor JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, enunció: “ii. Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud -POSy recobro ante el Fosyga en el caso del régimen contributivo, o ante la entidad territorial en el caso del régimen subsidiado. Reiteración de jurisprudencia.

1. En la sentencia T-574 de 2010 la Corte Constitucional distinguió dos grupos en los cuales se presentan controversias sobre el derecho a la salud: cuando la vulneración o amenaza versa sobre un medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y cuando la vulneración o amenaza versa sobre procedimientos o medicamentos que no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud, o NO POS. De esta manera, la Corte ha establecido reglas

jurisprudenciales para los dos tipos de controversias, las cuales deben ser verificadas por los jueces de tutela al momento de conceder o denegar el amparo en materia de derecho a la salud: “Como se dijo, el derecho constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal). En la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aquellos que no.”[10]

2. Respecto de procedimientos o medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en la sentencia en comento, la Corte fijó las siguientes reglas: “Con el tiempo, la jurisprudencia constitucional fue precisando los criterios de aplicación (sic) la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no estaban incluidos en los planes obligatorios de salud.[11]Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la

entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[12] En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta Corporación, “(…) esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[13] como en el régimen subsidiado, [14] indicando, no obstante, que existen casos e