CSDJ - F73001110200020140083903ADJUNTA20180323124322-2018

INCIDENTE DESACATO / CONSULTA IMPONE SANCIÓN DE ARRESTO Y MULTA No se ha dado cumplimiento al fallo de tutela por la entidad que reemplazó a CAFESALUD, mediante el cual se amparó el derecho del actor a obtener la entrega de los medicamentos no pos ordenados por el médico tratante, así como el tratamiento integral necesario para garantizar su salud y vida, pues fue sometido a un procedimiento de trasplante de corazón, y no tener la atención debida pone su vida en riesgo Nulidad indebida notificación al sancionado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 730011102000 201400839-03 (15112-34) Aprobado según Acta de Sala No. 23 ASUNTO Sería del caso, que la Sala procediera a pronunciarse en el grado de consulta sobre la decisión del 20 de febrero de 2018, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por DIEGO MATÍZ CEPEDA, a través de la cual sancionó al doctor JULIO CESAR ROJAS PADILLA, Representante Legal de MEDIMAS EPS, con arresto de un (1) día y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Tesoro Nacional, de no ser porque se

observa una causal de nulidad insaneable. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito radicado el 16 de enero de 2018 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Tolima, el señor DIEGO MATÍZ CEPEDA, informó que su padre JAIME MATÍZ COPETE, actuando como agente oficioso suyo, impetró acción de tutela contra CAFESALUD E.P.S. (hoy MEDIMAS E.P.S.), en la cual mediante sentencia del 11 de agosto de 2014 la Sala concedió el amparo de los derechos fundamentales al señor DIEGO MATIZ CEPEDA, ordenando a CAFESALUD EPS., autorizar la entrega de los medicamentos POS y no POS en las cantidades y periodicidades indicadas en las fórmulas médicas prescritas por la médica especialista; se dispuso igualmente que la entidad accionada suministrara al señor MATIZ CEPEDA, el tratamiento médico integral que garantizara la adecuada prestación del servicio de salud al afiliado, tales como valoraciones, consultas, hospitalización, cirugías, exámenes medicamentos. 1 En Sala Dual integrada por los Magistrados CARLOS FERNANDO CORTES REYES (Ponente) y MARÍA ROCÍO

CORTÉS VARGAS.

Indicó el actor que la entidad CAFESALUD EPS, cumplió con las ordenes incorporadas en el fallo de tutela, pero a partir del 1 de agosto de 2017 debió realizarse el traslado de los usuarios a MEDIMAS EPS, entidad que se escuda en ese cambio para no suministrarle los medicamentos ordenados, sin atender que debido a su cirugía de

trasplante de corazón, debe consumir esas medicinas durante el resto de su vida, pues de faltarle los medicamentos o la asistencia médica, su vida estará en riesgo. Agregó que tiene controles cada seis meses en la Clínica Cardioinfantil de Bogotá, con cita previa, pero no se las están asignando, debido a que la entidad MEDIMAS EPS, afirma que contra ellos no surte efecto la sentencia de tutela proferida por la Sala Seccional, y la única manera de obtener una cita fue con un queja presentada por una tía ante la Secretaria de Salud. (fls. 1 a 4 y 5 a 12 c.o. 1ª instancia). 2.- El Magistrado instructor de primer grado, mediante auto del 17 de enero de 2018, ordenó vincular a la actuación al representante legal de MEDIMAS EPS, y requerir a esa entidad (MEDIMAS EPS), por conducto de su representante legal, para que en el término de 48 horas dieran cumplimiento al fallo de tutela proferido el 11 de agosto de 2014, iniciando las acciones disciplinarias contra el encargado de cumplirlo por su conducta omisiva, e informaran los nombres, identificación y direcciones de las personas que tienen a cargo el acatamiento del mismo. Igualmente ordenó correr traslado a los representantes legales de CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS, para que se pronunciaran sobre el escrito presentado por el actor, solicitando las pruebas que consideraran pertinentes (fl. 13 c.o. 1ª instancia). 3.- La Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar oficios a los

doctores JULIO CESAR ROJAS PADILLA y LUIS GUILLERMO VELEZ

ATEHORTÚA, representantes legales de CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS, respectivamente. (fl. 14 y 15 c.o. 1ª instancia). 4.- Ante la falta de respuesta de las entidades accionadas, mediante auto del 29 de febrero de 2018, el Magistrado Ponente ordenó correr nuevamente traslado del escrito de desacato por el término de tres días a los representantes legales de CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS, para que informaran el cumplimiento del fallo, requerir por el mismo término a las entidades accionadas para que informaran los nombres, identificación y direcciones de las personas que tienen a cargo el acatamiento del mismo. Además ordenó advertir a las accionadas que de no dar respuesta se daría aplicación a las disposiciones del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, para decidir de fondo el asunto. Finalmente se ordenó a la Secretaría oficiar a la empresa de correos para que remitiera copia de la planilla de envío y recepción de los oficios números 0044 y 0045 del 18 de enero de 2018, consultando además en la página web de la empresa de correos el trámite dado a los citados oficios (fls. 17 y 18 c.o. 1ª instancia). 5.- La Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar oficios a los doctores JULIO CESAR ROJAS PADILLA y LUIS GUILLERMO VELEZ ATEHORTÚA, representantes legales de CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS, respectivamente. (fl. 19 y 20 c.o. 1ª instancia). 6.- Como quiera que se allegó oficio de fecha 16 de agosto de 2017 en el cual el doctor JULIO CESAR ROJAS PADILLA, representante legal

de MEDIMAS EPS, informó a los despachos judiciales que su representada asumió plenamente el aseguramiento de todos los usuarios que se encontraban afiliados a CAFESALUD EPS, y que gozaban de especial protección constitucional por fallos de tutela proferidos a su favor, respecto de servicios de salud, indicó que respecto de otro tipo de procesos no era sucesor procesal de CAFESALUD y además informó su dirección para notificaciones judiciales. Por lo anterior la Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar al correo indicado en esa comunicación, copia del oficio requiriendo pronunciamiento de la entidad sobre la acción de tutela. (fls. 21 y 22 c.o. 1ª instancia). 7.- El doctor CAMILO BOCANEGRA, apoderado judicial de CAFESALUD EPS, solicitó desvincular a su representada del trámite de desacato, por cuanto esta entidad no puede ser garante de los servicios de salud del señor MATIZ CEPEDA, por estar frente a un imposible jurídico dada la desvinculación del mismo, por su traslado efectivo a la entidad MEDIMAS EPS, lo cual configura una falta de legitimación por pasiva. (fls. 23 a 29 c.o. 1ª instancia). PROVIDENCIA CONSULTADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante proveído del 20 de febrero de 2018, resolvió el incidente de desacato promovido DIEGO MATÍZ CEPEDA, ordenando sancionar al doctor JULIO CESAR ROJAS PADILLA, Representante Legal de MEDIMAS EPS, con arresto de un (1) día y multa de dos (2) salarios

mínimos legales mensuales vigentes a favor del Tesoro Nacional. Fundamentó su decisión el a quo al encontrar del recuento procesal adelantado dentro del trámite del incidente de desacato que la entidad MEDIMAS EPS, representada legalmente por el doctor JULIO CESAR ROJAS PADILLA, no ha dado cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido el 11 de agosto de 2014, como lo aseguró el actor en su declaración, quien afirmó que no está recibiendo la totalidad de los medicamentos y atención médica, por lo cual dado que se le realizó cirugía de trasplante de corazón, se pone en riesgo su vida, aseveración a que se dio credibilidad, pues la accionada guardó silencio frente a los requerimientos realizados por el Seccional de instancia. Además la Sala a quo decidió que la entidad CAFESALUD EPS no ha incurrido en desacato frente a las órdenes de tutela impartidas en el fallo proferido al interior de la acción de tutela radicada bajo el número 730011102000 201400839 (fls. 30 a 38 c.o. 1ª instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada

“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. De otra parte, y en relación al trámite de autos, el artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción2.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a

determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. 2 Inciso 2º. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas,

ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:3 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003,

proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer 3 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas

las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son la siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.

1. La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de

1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por

el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”.

3. De la Nulidad Procede esta Colegiatura a analizar el acervo probatorio obrante en el plenario, específicamente lo referido al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, tema sobre el cual la

jurisprudencia constitucional4 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental, lo que impone al juez su garantía, sin desconocer que debe adelantarse de forma expedita, observa la existencia de una irregularidad en la actuación de instancia, toda vez que todos los inculpados debían haber sido enterados de la iniciación del incidente de desacato, a fin de que pudieran informar la razón por la cual no han dado cumplimiento a la orden de tutela y presentar sus argumentos de defensa. El precedente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema, se centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea 4 Sentencia T-631 de 2008. la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden5. Por esa razón, las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa6. Como primera medida, encuentra la Sala que la orden impartida por el a quo de tutela en sentencia del 11 de agosto de 2014, fue dirigida a la

Gerente de CAFESALUD ESP, pero como quiera que esa entidad se encuentra en liquidación y sus usuarios fueron trasladados a MEDIMAS EPS, y el incidente fue presentado solamente contra MEDIMAS EPS, el Magistrado instructor de primer grado, mediante auto del 17 de enero de 2018, ordenó vincular a la actuación al representante legal de MEDIMAS EPS, y requerir a esa entidad (MEDIMAS EPS), por conducto de su representante legal, para que en el término de 48 horas dieran cumplimiento al fallo de tutela proferido el 11 de agosto de 2014, iniciando las acciones disciplinarias contra el 5 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 6 Ibídem. encargado de cumplirlo por su conducta omisiva, e informaran los nombres, identificación y direcciones de las personas que tienen a cargo el acatamiento del mismo Igualmente ordenó correr traslado a los representantes legales de CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS, para que se pronunciaran sobre el escrito presentado por el actor, solicitando las pruebas que consideraran pertinentes, sin que se observe constancia de envío y tampoco de recibo en forma personal (fl. 15 c.o.). (fl. 13 c.o. 1ª instancia). En cumplimiento de esa orden, la Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar oficios números 44 y 45 a los doctores JULIO CESAR ROJAS PADILLA y LUIS GUILLERMO VELEZ ATEHORTÚA, representantes legales de CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS,

respectivamente. (fl. 14 y 15 c.o. 1ª instancia), y ante la falta de respuesta de las dos entidades, mediante auto del 29 de febrero de 2018, el Magistrado Ponente ordenó correr nuevamente traslado del escrito de desacato por el término de tres días a los representantes legales de CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS, para que informaran el cumplimiento del fallo, requerir por el mismo término a las entidades accionadas para que informaran los nombres, identificación y direcciones de las personas que tienen a cargo el acatamiento del mismo, además ordenó advertir a las accionadas que de no dar respuesta se daría aplicación a las disposiciones del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, para decidir de fondo el asunto. Y finalmente ordenó a la Secretaría oficiar a la empresa de correos para que remitiera copia de la planilla de envío y recepción de los oficios números 0044 y 0045 del 18 de enero de 2018, consultando además en la página web de la empresa de correos el trámite dado a los citados oficios (fls. 17 y 18 c.o. 1ª instancia). Por lo anterior, la Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar oficios números 189 y 190 a los doctores JULIO CESAR ROJAS PADILLA y LUIS GUILLERMO VELEZ ATEHORTÚA, representantes legales de CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS, respectivamente. (fl. 19 y 20 c.o. 1ª instancia), y como se allegó oficio de fecha 16 de agosto de 2017 en el cual el doctor JULIO CESAR ROJAS PADILLA, representante legal de MEDIMAS EPS, informó a todos los despachos

judiciales del país que su representada asumió plenamente el aseguramiento de todos los usuarios que se encontraban afiliados a CAFESALUD EPS, y que gozaban de especial protección constitucional por fallos de tutela proferidos a su favor, respecto de servicios de salud, y además indicó su dirección para notificaciones judiciales, la Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar al correo indicado en esa comunicación, notificacionesjudiciales@medimas.com.co, copia del oficio requiriendo pronunciamiento de la entidad sobre la acción de tutela. (fls. 21 y 22 c.o. 1ª instancia). Pero no se dio cumplimiento a la orden del despacho de oficiar a la empresa de correos para que remitiera copia de la planilla de envío y recepción de los oficios números 0044 y 0045 del 18 de enero de 2018, y tampoco consultar en la página web de la empresa de correos el trámite dado a los citados oficios, ni se allegaron estos documentos respecto de los oficios 180 y 190 de fecha 29 de enero de 2018 (fls. 17 y 18 c.o. 1ª instancia). Y si bien se allegó un oficio suscrito por el doctor JULIO CESAR ROJAS PADILLA, representante legal de MEDIMAS EPS, el mismo es de fecha 16 de agosto de 2017, y al parecer es un comunicado genérico, en el cual el doctor ROJAS PADILLA informó a los despachos judiciales que su representada asumió plenamente el aseguramiento de todos los usuarios que se encontraban afiliados a CAFESALUD EPS, y que gozaban de especial protección constitucional por fallos de tutela proferidos a su favor, respecto de

servicios de salud, aclarando que con relación a otro tipo de procesos no era sucesor procesal de CAFESALUD y además informó su dirección para notificaciones judiciales, por lo que la Secretaría de la Sala Seccional procedió a enviar a ese correo copia del oficio requiriendo pronunciamiento de la entidad sobre la acción de tutela. (fls. 21 y 22 c.o. 1ª instancia). Antes de examinar el fondo del asunto, es necesario verificar si en el trámite del incidente de desacato se salvaguardó el debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste al doctor JULIO CESAR ROJAS PADILLA, representante legal de MEDIMAS EPS, al ser la persona de quien se reclama el cumplimiento del fallo de tutela del 11 de agosto de 2014 y sobre quien recaería una medida sancionatoria ante dicho incumplimiento prevista en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En relación al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, como ya se expuso antes, la jurisprudencia constitucional7 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental. Así mismo, el precedente horizontal de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema, se centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a

la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden8. Bajo este presupuesto fáctico, es dable advertir que al acarrear el trámite de desacato, consecuencias administrativas y judiciales, las decisiones adoptadas dentro del mismo deben notificarse en forma personal, lo cual se omitió en el trámite surtido en sede de primera instancia, respecto del doctor JULIO CESAR ROJAS PADILLA, representante 7 Sentencia T-631 de 2008. 8 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. legal de MEDIMAS EPS, pues como se evidenció en precedencia, no obra constancia de que ninguna de las comunicaciones fuera recibida por la entidad y menos por su representante legal, toda vez que no obra ninguna planilla de correo y menos la consulta de la página web de la empresa de correos sobre el trámite de los oficios remitidos al doctor

ROJAS PADILLA.

En efecto, como se indicó en precedencia, si bien se libró comunicación al doctor JULIO CESAR ROJAS PADILLA, representante legal de MEDIMAS EPS, no reposa constancia de entrega de manera personal a la accionada, además de que no obra en el infolio los elementos de juicio para dar por cierto, que en algún momento el doctor ROJAS PADILLA, hubiese recibido la comunicación relacionada con el trámite del incidente de desacato en forma personal, pues no hay tirillas del correo para verificar la entrega, derivándose por ende la imperiosa necesidad de decretar la nulidad de lo actuado para notificar personalmente del

presente trámite a quien funge como representante legal de MEDIMAS EPS, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa a dicho accionado. Así las cosas, se advierte la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en el hecho de no haberse notificado personalmente el auto mediante el cual se admite el trámite incidental de desacato, al doctor JULIO CESAR ROJAS PADILLA, representante legal de MEDIMAS EPS, o a quien en este momento este fungiendo dicho cargo, en tal sentido debe considerarse el precedente Jurisprudencial de la Corte Constitucional, veamos: “En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La