CSDJ - F73001110200020140095301ADJUNTA20141126091922-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., Veinte de noviembre de dos mil catorce Magistrada Ponente. Dra. MARÍA MERCEDES LOPÉZ MORA Radicado. 730011102000201400953 - 01

Registro de Proyecto: 19 de noviembre de 2014

Aprobado según Acta de Sala No. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolvería esta Colegiatura en grado jurisdiccional de consulta, sobre el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, mediante el cual declaró “que la entidad accionada, LA NUEVA E.P.S. ha incurrido en desacato frente a la orden de tutela impartida en el fallo proferido al interior del expediente de tutela Radicado 73001-11-02-002-2014-00953”, en consecuencia, le impuso al señor “WILLIAM LOZANO, gerente zonal Tolima de la NUEVA E.P.S., o quien haga sus veces SANCIÓN DE UN (1) DÍA DE ARRESTO” y multa de un salario mínimo legal mensual vigente; no obstante se encuentra vicio que ha de subsanarse. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Magistrado Ponente Carlos Fernando Cortés Reyes en Sala dual con su homólogo José Erasmo Guarnizo Nieto Los hechos origen del desacato fueron puestos de presente por el señor Oscar Fernando García Peñalosa el 08 de octubre de este año, quien dio por

incumplida la orden de tutela dada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima en el fallo de tutela del 15 de septiembre de 2014, en el cual dispuso en la resolutiva: “(…) SEGUNDO ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD que en el término máximo de cuarenta y ocho 48 horas … de respuesta a la petición impetrada por el señor OSCAR FERNANDO GARCIA PEÑALOZA el 14 de julio de 2014, abarcando el fondo de lo pedido conforme al núcleo esencial del derecho de petición. TERCERO. ORDENAR a la NUEVA E.P.S. que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de ésta sentencia de respuesta a las peticiones impetradas por el señor OSCAR FERNANDO GARCIA PEÑALOZA, los días 19 de junio y 7 de julio de 2014, abarcando el fondo de lo pedido conforme al núcleo esencial del derecho de petición”. Con motivo de lo anterior, en proveído del 08 de octubre de 2014, el magistrado a cargo dispuso el traslado al Superintendente Nacional de Salud y al Gerente de la Nueva E.P.S. para que en el término de tres (3) días se pronuncien sobre el escrito de desacato presentado por el actor. A ello respondió la Asesora Encargada de las Funciones de la Oficina Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de demostrar que dio cumplimiento a la orden de tutela en tanto respondieron el derecho de petición,

para lo cual aportó los soportes pertinentes. Decisión consultada. En providencia del 22 de octubre de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, resolvió declarar que la Superintendencia Nacional de Salud no incurrió en desacato frente a las órdenes de tutela impartidas en el Radicado 73001-11-02002-2014-00953; no obstante declaró que “la entidad LA NUEVA E.P.S. ha incurrido en desacato frente a la orden de tutela”, por lo tanto le impuso al señor “WILLIAM LOZANO, gerente zonal Tolima de la NUEVA E.P.S., o quien haga sus veces SANCIÓN DE UN (1) DÍA DE ARRESTO” y multa de un salario mínimo legal mensual vigente. Antes de ser remitido el expediente al superior para resolver en consulta, la apoderada de la Nueva E.P.S presentó explicación del cumplimiento de la orden de tutela y solicitó nulidad por violación al debido proceso, por razones como: 1). No hubo debida notificación y 2). Se está sancionado por desacato a quien no corresponde. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad

pública o por los particulares. Por lo tanto, siendo competente para el trámite y decisión de las acciones de tutela, es de entender que al implementarse el grado de consulta2 en el trámite del incidente de desacato, cuando la decisión fuere imponer sanción, 2 Reza el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior le asiste jurisdicción y competencia a esta Sala cuando la misma es adoptada por una Sala Jurisdiccional Disciplinaria de cualquier Consejo Seccional de la Judicatura del país, pues en la estructura jerárquica de esta jurisdicción disciplinaria, se tiene a esta colegiatura superior como órgano límite de la misma. Del asunto en concreto y la solución. Se trata entonces de resolver por vía de consulta, sobre el incumplimiento alegado por el actor y demostrado por el Seccional de instancia, en relación con la orden de tutela dada el 15 de septiembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, respecto de la orden de responder los derechos de petición presentados por el accionante a LA NUEVA E.P.S. en punto que solucione la entidad las largas esperas y hacinamiento que se presenta cuando se va a realizar algún trámite administrativo; también sobre la autorización de un medicamento ordenado por el médico adscrito. Pero la no respuesta de la NUEVA E.P.S. le mereció al a-quo la imposición al señor “WILLIAM LOZANO, gerente zonal Tolima de la NUEVA E.P.S., o quien

haga sus veces SANCIÓN DE UN (1) DÍA DE ARRESTO”. Sin embargo, se está frente a la imposibilidad de pronunciarse sobre la sanción en tanto existen vicos precisos de subsanar, como pasa a verse. Si bien el desacato como instituto jurídico inserto en el ordenamiento para hacer efectivo los fallos constitucionales de tutela, está vigente y constituye herramienta útil para ese fin, debe precisarse que el mismo responde al campo del derecho sancionador y como tal tienen que observarse derechos y garantías de las personas en quien ha de recaer el reproche por incumplimiento de orden judicial: por ello como Juez ad quem de todo aquello respecto de lo cual es competente, le obliga a precisar sobre vicios ocurridos al interior de cualquier procedimiento y adoptar las medidas de ley. Entonces, visto lo anterior, ha de precisar la Sala, que en materia de incumplimiento de acciones de tutelas, la consecuencia jurídica de esa actuación omisiva conforme lo enseña el Decreto-Ley 2591 de 1991, obedece a un comportamiento personal del obligado que implica el desacato de una orden judicial y que por ello, se puede hacer acreedor a un juicio penal por fraude a resolución judicial o prevaricato entre otros delitos, uno disciplinario por la ilicitud de su comportamiento frente al deber que le asiste al funcionario conforme a la función a él encargada y aquella prevista en el artículo 52 Idem que puede ser concomitante entre multa y arresto. Significa lo anterior que responde esa actuación procesal a un asunto de naturaleza sancionatoria. Lo anterior, para sostener que en realidad se trata de un juicio de responsabilidad, que por serlo, le es inherente la deducción de

responsabilidad subjetiva, por ende, de carácter personal, cuyo juicio no puede ser trasladado a personas diferentes a quienes se le vinculó directamente en el cumplimiento de la orden de tutela. Es por ello que a la persona enjuiciada en desacato le asiste el derecho fundamental del debido proceso y todas las garantías que le son inherentes, no en vano en el constitucionalismo actual se tiene a la persona como fin en sí mismo, no un instrumento para cumplir fines, lo cual implica la observancia irrestricta de ese debido proceso concebido para limitar la actuación del Estado, en tanto se ratifica la legitimación que tiene el sancionado para pedir el respeto de las garantías procesales y garantizar así que el debido proceso sea límite y control del poder coercitivo y sancionador del Estado. Se suma a la argumentación anterior, el hecho de que este tipo de sanciones, por responder a juicios de carácter sancionador, implican el acatamiento del desarrollo constitucional de tener que responder la persona por lo que hace o deja de hacer únicamente, en otras palabras, se trata de un derecho sancionador de acto no de autor3. Por lo tanto, al denominarse este trámite procesal incidente de desacato, como su nombre lo indica, en éste solo se debe estudiar lo referente al incumplimiento de la sentencia. Para declarar la nulidad que se hará en la resolutiva de este caso, preciso es detallar las falencias que registra la actuación procesal de primera instancia, lo cual constituye vicio susceptible de sanear a través de este instituto procesal, a fin de encausar el procedimiento conforme a esas garantías. Encuentra la Sala que el Seccional al dar trámite al incidente de desacato

presentado por el señor García Peñaloza, se limitó a enviar telegrama de requerimiento al “Señor – Presidente JOSE FERNANDO CARDONA URIBE NUEVA EPS” en la ciudad de Bogotá, sin que se tenga certeza o constancia que fue recibido en su destino y por la persona que será luego objeto de reproche, no hay recibido en el correo, en la oficina del destinatario ni planilla al respecto. Lo anterior indica que no hubo el debido enteramiento a la persona interesada en ejercer el derecho de defensa, en tanto la publicidad que se pretende con esos actos de notificación es precisamente para garantizar que el trámite del proceso sancionador no se surta a espaldas de quien debe 3 Reza el art. 29 de la C.P. que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio responder a la justicia y al accionante sobre la materialización de los derechos protegidos. A esa grave omisión se suma el hecho que se expidió comunicación con destino al señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE en la ciudad de Bogotá, pero extrañamente en el fallo del desacato se sanciona al señor WILLIAM LOZANO Gerente Zonal del Tolima de la nueva E.P.S., incluso para no dejar en vació la orden, dispuso el fallo que de no ser él, entonces “o quien haga sus veces”, insólita manera de deducir un juicio de responsabilidad subjetiva inherente al derecho sancionador. Significa lo precedente que al sancionado no se le libró comunicación ni se

notificó el inicio del incidente, de allí lo impropio de la resolución del caso; aunado el hecho además, que de haber tenido un poco de cuidado el Seccional de instancia, se habría enterado que en la Cámara de Comercio – fl. 77figura como representante persona diferente a la que se supone se envió la comunicación e igualmente a la que resultó sancionada. A la persona enjuiciada en desacato le asiste el derecho fundamental del debido proceso y todas las garantías que le son inherentes, no en vano en el constitucionalismo actual se tiene a la persona como fin en sí mismo, no un instrumento para cumplir fines, lo cual implica la observancia irrestricta de ese debido proceso concebido para limitar la actuación del Estado, en tanto se ratifica la legitimación que tiene el sancionado para pedir el respeto de las garantías procesales. Para declarar la nulidad que se hará en la resolutiva de este caso, preciso es detallar que las presentes diligencias no fueron notificadas personalmente al funcionario que haya desacatado la orden de tutela, limitándose la primera instancia a remitirle dos oficios por correo certificado, sin intentar enterarlo directamente antes de sancionarlo, pero trascendental, como se dijo, no se ha identificado la persona sobre quien pueda recaer la sanción de desacato. Para soportar lo dicho ha de tenerse en cuenta del contenido del Art. 137 del C.P.C. que establece: “... 2. Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso

de que no obren en el expediente. 3. Vencido el término del traslado, el juez decretará la práctica de las pruebas pedidas que se considere necesarias y de las que ordene de oficio, para lo cual señalará, según el caso, un término de diez días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo pruebas qué practicar, decidirá el incidente...” Además, al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “…En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato… …No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier

medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”4. Es por todo lo anterior que se hace necesario decretar la nulidad parcial de lo actuado a partir del auto de apertura –inclusivedel incidente, para efectos de rehacer la actuación, vinculando a quien debe responder por el acatamiento de la orden de tutela Así las cosas, se tiene que esta segunda instancia en el desacato de autos, está obligada a verificar que la decisión a-quo esté ceñida a la legalidad, que conlleva igualmente a verificar esa presunción de acierto ínsita en la misma, y para el caso sub-lite, se tiene una determinación que no corresponde con el principio de responsabilidad, que por ser personal debe estar dirigido el reproche, se itera, a quien realmente estaba obligado según la decisión de tutela, pues no se pude olvidar que “La consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.” En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el

4 Sentencia T-1113 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. incumplimiento de la orden de tutela. Al tener como finalidad el establecer la legalidad del auto consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el caso de la consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de la providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida”5. Razones éstas suficientes para afirmar la existencia de violación al debido proceso y derecho de defensa previsto en el artículo 29 de la C.P., que le asiste a quien se le inculpa de actuaciones u omisiones de esta naturaleza, lo cual deviene en la nulidad parcial de lo actuado desde el auto que dio inicio al incidente de desacato. Nulidad parcial, por cuanto lo referido a la decisión proferida en el incidente respecto de lo que le competía a la Superintendencia Nacional de Salud, fue resuelto en favor de esa entidad y estableció el a-quo la NO incursión en desacato de su parte, razón por la que no se invalida lo decidido en punto de esta entidad. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado a partir del auto de apertura del incidente de desacato de fecha 08 de octubre de este año inclusive, conforme lo motivado en esta providencia. 5 Sentencia T-421 de 2003. Corte Constitucional SEGUNDO. Disponer la devolución del expediente al Seccional de instancia,

para que proceda conforme los señalamientos dados en esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial