CSDJ - F73001110200020140129801ADJUNTA20160215173227-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Tres (3) de Febrero de Dos Mil Dieciséis (2016) Proyecto registrado el dos de febrero de 2016

Magistrado Ponente: Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Radicado No. 730011102000201401298 01

Aprobado según Acta No. 011 ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el proveído proferido el 15 de abril de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, mediante el cual ordenó la terminación de la actuación disciplinaria adelantada contra el doctor NORBERTO FERRER BORJA, en su calidad de Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos.- Fueron reseñados por la Sala a quo en los siguientes términos: “Anuncian los quejosos una serie de irregularidades cometidas por el señor Juez Primero Penal del Circuito de Ibagué, al interior del proceso penal 1 Con Ponencia del Magistrado José Guarnizo Nieto. seguido en su contra bajo el radicado 2009-80033, en el que fueron acusados por el delito de homicidio agravado. Señalan que el funcionario pudo: (i) vulnerar el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho “de prueba” al ordenar el cierre de la etapa probatoria y suspender el juicio oral,

cuando correspondía a la defensa presentar sus testigos, (ii) por lo mismo, pudo vulnerar el derecho de igualdad, frente al manejo que dio a la Fiscalía, y (iii) haberles referido que no debían acudir al juicio para luego ordenar captura en su contra” Indagación Preliminar. Con auto de 18 de diciembre de 2014, el Magistrado Instructor ordenó la apertura de indagación preliminar y decretó la práctica de pruebas2. En esta etapa procesal el funcionario indagado presentó sus descargos señalando que asumió el cargo en provisionalidad el 10 de febrero de 2010 y desde esa data, se ha visto obligado a padecer la inasistencia de las partes a las audiencias, así como múltiples actuaciones tendientes a dilatar y obstaculizar el normal desarrollo del proceso, viéndose obligado a adoptar medidas en aras de evitarlo, tales como compulsar copias para investigar a los abogados que incurren en las mismas. Sobre el proceso penal seguido contra Álvaro Mauricio Pinzón y Brian Gracia, indicó que no fue la excepción, pues se desplegaron todas las prácticas tendientes a dilatar y obstaculizar el proceso, tanto así que el escrito de acusación fue radicado el 29 de abril de 2009 y la audiencia de formulación de acusación tan solo pudo desarrollarse el 4 de octubre de

2011. Luego, la audiencia preparatoria solo se realizó el 27 de enero de 2012 y el Juicio oral culminó el 1º de octubre siguiente.

Frente al juicio oral, señaló que dispuso su culminación pese a que no se

practicaron todas las probanzas ordenadas, en atención a que la defensa no 2 Folio 27 acudió con todos los insumos y no justificó la inasistencia de sus testigos y por eso, no fue posible ordenar su conducción. Decisión a la que la defensa no se opuso. Por lo tanto, consideró que garantizó el debido proceso y los derechos de las víctimas, sin que fuese su intención vulnerar o desconocer los derechos de las partes e intervinientes del proceso, actuando siempre dentro de los parámetros establecidos por el legislador penal3. Para sustentar su dicho, allegó copias de las decisiones dictadas al interior de ese diligenciamiento, así como la grabación de las audiencias y las correspondientes actas. Decisión de primera instancia. La Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, con proveído del 15 de abril de 2015, ordenó la terminación de la actuación disciplinaria adelantada contra el doctor NORBERTO FERRER BORJA, en su condición de Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué. Consideró el a quo que las acusaciones de los quejosos “resultan en verdad infundadas y carentes de todo sustento advirtiéndose más bien motivadas por la lógica desavenencia suscitada al obrar el funcionario como su juzgador al interior del proceso penal, lo cual motivó no solo esta queja, sino otra también formulada contra la fiscal que presentó la acusación en su contra…”. Recalcó que la sola declaración de nulidad de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué de la actuación desplegada por el

funcionario denunciado, no conlleva per se a infracción disciplinaria, ya que 3 Folios 32 a 40 para ello están establecidos los recursos verticales, teniendo los superiores la facultad de corregir los yerros en que puedan incurrir las primeras instancias. Finalmente, hizo alusión a la autonomía funcional que cobija a los operadores judiciales, que impide a esta jurisdicción desconocer la presunción de legalidad y acierto de las decisiones adoptadas por los jueces de nuestro país4. Recurso de Apelación. Los señores Brian Gracia y Álvaro Mauricio Pinzón, recurrieron la anterior decisión, manifestando no estar de acuerdo con la misma, toda vez que se les violaron sus derechos al no permitir de forma arbitraria la práctica de pruebas que demostraban su inocencia, tal como lo decidió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala tiene competencia para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto contra el auto interlocutorio que resolvió terminar la actuación disciplinaria de conformidad con lo dispuesto los numerales 3° del artículo 2565 de la Constitución Política, 4° del 4 Folios 131 a 135 5 Art. 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. artículo 112 de la Ley 270 de 19966; procede la Sala a adoptar la decisión

que en derecho corresponde. Antes es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas 6 Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”7 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Ahora, examinado el caso sub examine, esta Corporación encuentra acertada la decisión proferida por el a quo, en el sentido de abstenerse de abrir investigación disciplinaria y en consecuencia archivar las diligencias seguidas en contra del doctor NORBERTO FERRER BORJA, en su condición de Juez Primero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Ibagué, en atención a lo siguiente: La inconformidad de los quejosos radica en el hecho que el funcionario judicial habría incurrido en irregularidades al interior del proceso penal 200980033 seguido en su contra por los delitos de Homicidio Agravado en concurso homogéneo con tentativa de homicidio agravado y heterogéneo con porte ilegal de armas de fuego o municiones, tanto así que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, invalidó la actuación surtida por el citado funcionario judicial. Al respecto debe indicarse que en efecto el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Ibagué, conoció el citado proceso penal desde el 4 de octubre de 2011, cuando se realizó la audiencia de

formulación de acusación, en la cual se les imputó la presunta comisión de los delitos mencionados en la calidad de coautores. 7 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Posteriormente, esto es, el 27 de enero de 2012, se realizó la audiencia preparatoria en la cual se decretó la práctica de todos los elementos materiales probatorios solicitados por las partes, con excepción de los testimonios de Martín Felipe Covaleda y Duber Maicol Polanía, solicitados por la defensa. Sin que se hubiese presentado recurso alguno. Se fijó fecha para celebrar el juicio oral para el 19 y 20 de abril siguiente. El 19 de abril de 2012, se dejó constancia de la inasistencia del defensor y de los procesados, quienes se encontraban en libertad, también se indicó que el citado profesional del derecho solicitó aplazamiento porque los testigos no iban a comparecer, pero cuatro de ellos asistieron así como los testigos compartidos con la fiscalía, razón por la cual, el Juez de conocimiento ordenó adelantar en su contra incidente de multa, fijando nueva fecha para el 17 y 18 de julio. El 17 de julio de 2012, inició la audiencia de juicio oral en la cual, la Fiscalía y la defensa realizaron 3 estipulaciones probatorias, las cuales fueron aceptadas por el Juez, además se recepcionaron unos testimonios y se aplazó para el día siguiente para practicar las pruebas faltantes. El 18 de julio de 2012, continuó la recepción de pruebas, y como faltaban unos testigos de la Fiscalía, se dispuso la suspensión de la vista. El 1º de octubre de 2012, se culminó con la práctica de pruebas, escuchando

a los testigos de la Fiscalía Cesar Valero y María Constanza Moya Jiménez y procediendo a renunciar a las declaraciones de Ewri Rodríguez y Eduardo Andrés Ramírez y solicitó la conducción de 4 testigos restantes. El juzgado accedió a la conducción y decretó un receso de la diligencia. Reanudada la audiencia, no se logró la comparecencia de los testigos, según informe de la Policía, procediendo la Fiscalía a renunciar a su práctica. Acto seguido, se concedió el turno a la defensa, recepcionando 3 testigos presentados y ante la inasistencia del resto de testigos, el Juez disciplinado dispuso culminar con la fase probatoria al estimar que era improcedente realizar más aplazamientos de la audiencia, so pena de desconocer los Principios de Inmediación y Concentración de la prueba, teniendo en cuenta además que se han realizado tres suspensiones (19 de abril, 17 y 18 de julio de 2012). Agregó que dentro de las causales para suspender la audiencia de juicio oral, no se encuentra estipulada la inasistencia de los testigos, considerando además que es obligación de la Defensa y la Fiscalía hacer que éstos comparezcan, debiendo entonces asumir las consecuencias de ello. Luego de adoptar tal determinación, concedió el uso de la palabra tanto a la Fiscal del caso como al abogado defensor de los aquí quejosos, quienes no realizaron objeción alguna. El día siguiente se presentaron los alegatos de conclusión, procediendo el juez de conocimiento a emitir el sentido del fallo y ordenar capturar a los procesados, en atención a la pena impuesta, lo que no los hacía

beneficiarios de los subrogados penales aunado a la gravedad de las conductas. Previo a adoptar tal determinación, el Juez disciplinado concedió el uso de la palabra al defensor de los procesados para que alegara sobre las condiciones personales y familiares en aras de adoptar la decisión correspondiente, quien guardó silencio. El 6 de febrero de 2013, se celebró la audiencia de lectura de sentencia, en la que se absolvió a los procesados por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de armas de fuego o municiones y se condenó por los delitos de Homicidio agravado en concurso homogéneo con Homicidio tentado, imponiéndoles la pena de 52 años y 6 meses de prisión. Contra esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación, el cual fue coadyuvado por los procesados. En decisión del 14 de octubre de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, decretó la nulidad de lo actuado a partir del momento en que se clausuró el debate probatorio inclusive, ordenó remitir el expediente al Centro de Servicios judiciales del Sistema Penal Acusatorio para que fuese reasignado a un nuevo juez y ordenó la libertad inmediata de los procesados. Lo anterior en consideración a que “el derecho a la prueba de los procesados fue trasgredido de manera palmaria por el juez de conocimiento al momento de clausurar el debate probatorio de manera anticipada, sin ejercer todas y cada una de las medidas correccionales y moduladoras de la actividad procesal, en aras de lograr la comparecencia de los testigos de descargo, o

por lo menos haber indagado si la parte afectada insistía o no en la práctica de aquellos medios de convicción”. Con fundamento en lo anterior, los señores Brian Gracia y Álvaro Pinzón, presentaron queja disciplinaria contra el doctor NORBERTO FERRER BORJA considerando que vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en las irregularidades señaladas por el Tribunal Superior de Ibagué y de esta forma incurrieron en falta disciplinaria. Al respecto, esta Superioridad considera necesario indicar que efectivamente la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, invalidó parte de la actuación desplegada por el juez denunciado, al interior del proceso 2009-80033, al considerar que debió desplegar una actuación más proactiva en la práctica de pruebas, requiriendo al abogado de la defensa para que insistiera en los testimonios solicitados y se encargara de las citaciones para que los testigos comparecieran al juicio oral, ordenando adelantar nuevamente la actuación por parte de otro juzgados, pues dispuso la reasignación del expediente, en salvaguarda de la imparcialidad. Sin embargo, tal determinación no configura por sí misma, falta disciplinaria en cabeza del juez que tuvo a cargo el proceso y al que se le invalidó la actuación, pues precisamente, tal es la función de la segunda instancia, es decir, ésta revisa el trámite surtido por el a quo y si considera que incurrió en algún yerro, es su obligación realizar las correcciones del caso e incluso tiene la facultad de nulitar para que se rehaga siguiendo sus lineamientos, cuando no sea posible subsanarlo en esa instancia, como ocurrió en el

presente caso. Y es que no puede dejarse de lado que no se está ante un actuar caprichoso del Juez disciplinado, quien ante la inasistencia de los testigos y la pasividad de la defensa de los aquí quejosos, dispuso la culminación de la fase probatoria, sin que se hubiese solicitado por parte del citado profesional del derecho la conducción de los testigos, como sí lo hizo la Fiscalía y accedió el Juzgador. Además el defensor no se opuso a dicha determinación, ni interpuso recurso alguno. Igual ocurrió frente a la orden de captura librada en contra de los procesados y que es cuestionada en esta instancia, desconociendo los quejosos que ante el sentido condenatorio del fallo emitido por el Juez de conocimiento y debido a la gravedad de los delitos irrogados y el quantum de las penas a imponer y especialmente ante la pasividad del defensor, quien guardó silencio cuando se le concedió el uso de la palabra para que esgrimiera los argumentos referentes a las condiciones personales y familiares, el doctor FERRER BORJA procedió a disponerla, en atención a que se incumplían con los requisitos para conceder los subrogados penales. Por lo tanto, el juez denunciado en su autonomía consideró procedente culminar la fase procesal y como las partes no se opusieron, el trámite prosiguió hasta su culminación, sin que la nulidad decretada por el ad quem, convierta dicha actuación del juez en falta disciplinaria, pues esa diferencia de criterios, no puede ser reprochada por esta Jurisdicción, tanto así que la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, no dispuso la compulsa de

copias para investigar al Operador Judicial, sino que se limitó a ordenar la reasignación del caso, ante la contaminación del Juez FERRER BORJA, quien había dictado incluso fallo condenatorio en contra de los procesados. Se insiste en que el disciplinado de forma reiterada señaló que no era procedente ordenar un nuevo aplazamiento, cuando ya había dispuesto 3, y que daba prevalencia a los Principios de Inmediación y Concentración, ante la pasividad no solo de la defensa sino también de la Fiscalía, en la citación de los testigos solicitados. Como lo viene sosteniendo la Sala “una decisión contraria implicaría desconocer el derecho a la autonomía judicial que les asiste a todos los funcionarios judiciales, como lo viene sosteniendo la Sala al momento de administrar justicia, ello quiere decir, que por sus decisiones no son sujetos disciplinables, en tanto todas ellas son debatibles a través de las instancias pertinentes, por ende, la interpretación ponderada del juez al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, es del resorte de su autonomía funcional y no es admisible que las mismas se controviertan a través de un proceso disciplinario. Claro está, con la excepción de contener la misma, y que se aprecie prima facie, errores protuberantes y groseros que den al traste con la función pública de administrar justicia, en tanto el mero desacuerdo del derrotado en el litigio no adquiere la relevancia de conducta a investigar disciplinariamente”8. Sobre la autonomía funcional de antaño ha dicho la Corte Constitucional sobre este principio o instituto, normado constitucionalmente como derecho de los jueces desde la sentencia C-417 de 1993:

“(…) Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Ahora bien, si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad 8 RAD: 110010102000201302358 00, entre otros disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución (…)”. En otra oportunidad, esa misma Corporación se pronunció en Sentencia T571 de 2007 respecto a los límites de la autonomía judicial en los siguientes términos: “(…) Los límites a la autonomía, sin embargo, también ha señalado que la autonomía judicial que se protege, en materia de interpretación, no es del todo absoluta. Existen criterios objetivos que permiten fijar un límite legítimo a la interpretación judicial, en la medida en que orgánicamente establecen premisas generales que no pueden ser libremente desechadas por el fallado. Esos criterios objetivos son: a) El juez de instancia está limitado por el precedente fijado por su superior frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta; b) El tribunal de casación en ejercicio de su función de unificación puede revisar la interpretación propuesta por los juzgados y tribunales en un caso concreto, y fijar una doctrina que

en principio será un elemento de unificación de la interpretación normativa que se convierte precedente a seguir, c) Si bien, ese criterio o precedente puede ser refutado o aceptado por el juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser desoído abiertamente en casos iguales, sino que debe ser reconocido y/o refutado por el juez de instancia o tribunal, bajo supuestos específico; d) el precedente, no es el único factor que restringe la autonomía del juez. Criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exigen que los pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y compatibles con el marco axiológico, deóntico y el cuerpo normativo y constitucional que compromete el ordenamiento jurídico; e) Finalmente el principio de supremacía de la Constitución obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constitución. El deber de interpretar de manera que se garantice la efectividad de los principios, derechos y deberes de la constitución, es entonces un límite, si no el más importante, a la autonomía judicial” (Negrillas fuera de texto) (…)”. Lo anterior permite concluir a esta Colegiatura que el funcionario judicial inculpado, doctor NORBERTO FERRER BORJA, en su calidad de Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, no incurrió en ninguna irregularidad constitutiva de falta disciplinaria, en el trámite del proceso penal 2009-80033 tantas veces referido. Entonces, la inconformidad de los quejosos frente a las decisiones adoptadas por el denunciado, que fueron contrarias a sus intereses, no es suficiente para imputar conducta reprochable disciplinariamente.

Conforme a lo expuesto con anterioridad, esta Sala confirmará la decisión objeto de alzada, ya que no hay lugar abrir investigación disciplinaria contra el doctor NORBERTO FERRER BORJA en su calidad de Juez Primero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Ibagué, ante la inexistencia de conducta que constituya falta disciplinaria, en aplicación de lo normado en los artículos 739 y 21010 de la Ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE 9 “Art. 73.Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” 10 Art. 210. “El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” PRIMERO.- CONFIRMAR el proveído proferido el 15 de abril de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, ordenó la terminación de la actuación disciplinaria adelantada contra el doctor NORBERTO FERRER BORJA en su calidad de

Juez Primero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Ibagué, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. SEGUNDO.- Por la Secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes. En su oportunidad devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial