CSDJ - F73001110200020150012901ADJUNTA20170126093627-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 73 0011 10 2000 2015 00129 01 Aprobado según Acta No. 107 de la misma fecha.

REF.: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO

ABOGADA JENNY MADELEINE POMAR

CASTAÑO.

VISTOS Conoce esta Sala del recurso de APELACIÓN formulado por la quejosa contra la decisión de la Sala a quo, a través de la cual ordenó la terminación del procedimiento a favor de la abogada JENNY MADELEINE POMAR CASTAÑO, decisión tomada mediante proveído de fecha 19 de enero de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1. SÍNTESIS FÁCTICA Tuvo origen las presentes diligencias, en la queja presentada el 16 de febrero de 2015, por la señora Janeth Carime Gutiérrez Soto, indicó la quejosa, que otorgó poder a la investigada el 30 de marzo de 2010, ante la

1 Magistrado Ponente CARLOS FERNANDO CORTES REYES y MARLENE ESPINOSA

CARDOZO.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Notaría Segunda del Circuito de Ibagué, para que iniciara demanda de Reparación Directa contra INVIAS, por los perjuicios ocasionados a raíz de la ocupación que ha hecho esa entidad de una franja de terreno de su predio Villa Karen, por la ocurrencia de una emergencia vial, hechos acaecidos el 10 de diciembre de 2008, más sin embargo la abogada nunca interpuso demanda alguna, preguntaba por ello y en algunas ocasiones no la encontró y en otras le manifestó que iba a hablar con un colega de Ibagué bastante versado en el asunto, pero no ha sido posible que realice gestión alguna, siempre engañándola. Manifiesta la quejosa que le reclamó en varias oportunidades a la investigada respecto al proceso, pero nunca le dio explicación convincente y en últimas le dijo que iba a consultar con un compañero, aceptó no haber hecho nada, que le resarciría los perjuicios causados, afirmó no ser irresponsable, más tarde le envió un documento por el cual le ofrecía una suma de dinero por el daño, pero lo ofrecido no compensaba lo que realmente le debía pagar. CALIDAD DE ABOGADO – ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS Obra a folio 10 del cuaderno de primera instancia, certificado No. 44374 de 9 de abril de 2015, emanado de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, en el cual consta que la doctora JENNY MADELEINE POMAR CASTAÑO, se encontraba inscrita como abogada y a quien se le adjudico la Tarjeta Profesional No 89087, vigente para esa fecha. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la queja disciplinaria, el 29 de abril de 2015, se dio

apertura del proceso disciplinario en contra de la doctora JENNY

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MADELEINE POMAR CASTAÑO, etapa dentro de la cual se practicaron las

siguientes actuaciones disciplinarias:

1. El 8 de julio de 2015, se inició Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, la cual resultó fallida por la no presencia de la disciplinada, dejándose constancia de no contarse con solicitud de aplazamiento, ordenándose controlar los términos del art. 104 de la Ley 1123 de 2007.

2. El 27 de agosto de 2015, se continúa la audiencia de pruebas y calificación, se procedió a darle posesión al defensor de oficio, doctor Albeiro Hilarión Duarte, se escuchó el testimonio de la señora Janeth Carime Gutiérrez Soto, previamente citada, se decretaron como pruebas, ordenar tomar copia íntegra a todos los documentos aportados por la quejosa, incorporar las conversaciones por watsapp y de correo aportados por la quejosa, oficiar a INVIAS para que enviaran copia de toda la documentación que tengan respecto de la reclamación que hiciera la señora JANETH CARIME GUTIÉRREZ SOTO, oficiar a todas las Procuradurías Judiciales Administrativas de Ibagué, para que certificaran si en el 2010 a la fecha, la doctora Jenny Madeleine Pomar Castaño, hizo solicitud de audiencia de conciliación,

siendo convocante la señora Janeth Carime Gutiérrez y convocado INVIAS, OFICIAR A LA Oficina Judicial de Ibagué para que certificaran si ha sido instaurada una demanda por la señora Gutiérrez Soto y como demandado INVIAS, oficiar a la Secretaría de Salud de Bogotá para que certificaran si la doctora Jenny Madeleine Pomar Castaño aún se encuentra vinculada a dicha entidad, remitiendo copia de la hoja de vida y de la última dirección que aparezca registrada, por último oficiar a Davivienda para que informaran acerca de la

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO transacción efectuada el 11 de febrero de 2015 a la cuenta de ahorros 1004213935, de donde procede el valor de $3.000.000.

3. El 21 de octubre de 2015, dando continuidad a la audiencia de pruebas y calificación, la disciplinada le otorgó poder a un abogado de confianza, designación que recayó en el doctor Aldemar Bustos Tafur, procediendo el a quo a reconocerle personería jurídica para actuar y a la vez solicita el aplazamiento de dicha audiencia toda vez que previo a ella tenía programada una audiencia preparatoria en el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento en la ciudad de Bogotá, ante lo cual accede el Seccional. Se insistió en oficiar a las Procuradurías Judiciales de Administración de Justicia de Ibagué para la certificación respecto a que si en el 2010 hasta la

fecha la doctora Jenny Madeleine Pomar Castaño, hizo solicitud de audiencia de conciliación siendo convocante la señora Janeth Carime Gutiérrez Soto y convocado INVIAS, así como oficiar al banco DAVIVIENDA para que informaran sobre la transacción efectuada el 11 de febrero de 2015 a la cuenta de ahorros 1004213935, de donde procede el valor de $3.000.000.

4. En fecha 19 de noviembre de 2015, se continuó con la audiencia de pruebas y calificación la cual tuvo que ser suspendida por cuanto no se allegaron las pruebas que fueron decretadas, por lo que no se cuenta con el material suficiente para poder calificar.

A folios del 188 al 190 del cuaderno de primera instancia, obra un escrito del apoderado de confianza de la investigada, por el que adujo que la acción disciplinaria había prescrito, pues su poderdante recibió poder de manos de la quejosa en dos oportunidades el 30 de marzo de 2010 y el 13 de septiembre del mismo año, por hechos ocurridos el 10 de diciembre de 2010, es decir que a partir de la firma del último poder, es decir el 13

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de septiembre de 2010, comienza a correr el término de prescripción por ser una falta de carácter instantáneo, el cual es de cinco años.

AUTO IMPUGNADO Luego de hacer un recuento procesal de la investigación, el Magistrado Ponente consideró que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, pues

de los hechos de la queja se extrae que la presunta falta de indiligencia profesional atribuible a la abogada Pomar Castaño, pues asegura la quejosa que le otorgó poder desde el 30 de marzo de 2010, con la finalidad de que iniciara una demanda de Reparación Directa contra el Instituto Nacional de Vías, sin que hasta le fecha de presentación de la queja se hubiese presentado demanda alguna. De los elementos de juicio allegados se dedujo que, efectivamente la abogada fue contratada para que promoviera audiencia de conciliación prejudicial, para posterior interponer demanda de Reparación Directa, según se aprecia en los poderes de marzo y septiembre de 2010, por una ocupación de hecho por parte de ese Instituto, por hechos acaecidos en el mes de diciembre de 2008. De lo anterior manifestó el a quo que, los hechos ocurrieron en diciembre de 2008, es decir que la hoy quejosa tenía dos años para interponer la demanda de reparación Directa es decir hasta diciembre de 2010, pero esto no ocurrió, y a partir de allí se cuentan 5 años para que operara el fenómeno jurídico de la prescripción, al 16 de enero de 2016, fecha en la cual se profirió este proveído, objeto de reparo por parte de la quejosa, ya había ocurrido dicho fenómeno.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO DE LA APELACIÓN No conforme con la decisión la quejosa interpuso recurso de apelación

contra la decisión de terminación y archivo de las diligencias, al considerar que no se estaba ante una conducta instantánea, pues la abogada la tuvo engañada hasta el 2015, cuando aceptó que se había equivocado y que la iba a reparar por los daños causados. Dijo también que el artículo utilizado por el a quo es el 24 de la Ley 1123 de 2007, es decir el que establece lo referente a las faltas continuas y es por ello que difiere, pues el engaño se continuó hasta el 2015, cuando al verse descubierta aceptó su indiligencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme lo dispone el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, procede esta Superioridad a revisar por vía de apelación la providencia emitida el día 19 de enero de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, a través de la cual ordenó la extinción de la acción disciplinaria frente a las conductas desplegadas por la abogada Jenny Madeleine Pomar Castaño, con anterioridad al mes de diciembre de 2010 y declarar la Terminación del Proceso disciplinario en favor de la misma abogada. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, hace imperioso emitir pronunciamiento

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO únicamente en relación con los aspectos impugnados, toda vez que presume el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción

disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra

plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. CASO CONCRETO De las pruebas allegadas al plenario, se tiene que la disciplinable recibió poder el 30 de marzo de 2010 y luego el 13 de septiembre de 2010, con el fin de adelantar una demanda de Reparación Directa promovida por la hoy quejosa Janeth Carime Gutiérrez Soto contra el Instituto Nacional de Vías “INVIAS”, por hechos ocurridos en diciembre de 2008, cuando esta entidad a raíz de una emergencia vial, realizó una ocupación de hecho del predio denominado “Villa Karen” de su propiedad, causándole perjuicio.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De antemano la Sala manifiesta que confirmará la decisión proferida por el a quo y que hoy es objeto de apelación, por las razones que a continuación se esbozan: Tal y como lo manifestó la primera instancia, en esta ocasión se trató de una conducta de aquellas consideradas como de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto, artículo 24 de la Ley 1123 de

2007. Es aquí donde la Sala difiere de la quejosa en la interpretación dada este articulado, pues consideró ella que el tiempo se prolongó hasta el año 2015, tiempo en el cual se pudo contactar con la investigada y ésta le dijo que la

iba a reparar por los daños causados por no haber interpuesto la demanda de Reparación Directa para lo cual fue contratada mediante poder. Pues bien, la falta en la que presuntamente hubiese podido estar incursa la doctora Jenny Madeleine Pomar Castaño, era la consagrada en el artículo 37.1 de la Ley 1123 de 2007, es decir falta a la debida diligencia toda vez que recibió poder y no realizó gestión alguna, ni siquiera instauró la demanda, lo anterior significa que se debe tener en cuenta hasta cuando se tuvo la oportunidad de actuar y a partir de allí contar los cinco años para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción, veamos: Dijo la quejosa que otorgó poder a la disciplinable en marzo y septiembre de 2010, para que se iniciara una demanda de Reparación Directa en contra de INVIAS, por hechos ocurridos en diciembre de 2008, es decir, que en la demanda administrativa antes mencionada se cuenta con dos años para instaurarla, lo cual debía ocurrir antes de diciembre de 2010, hecho que no sucedió, pues la doctora Pomar Castaño nunca instauró dicha demanda.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ahora bien, es a partir de esa fecha, diciembre de 2010, que empieza a correr los cinco años con los que contaba la quejosa para que se iniciara la investigación disciplinaria en contra de la togada investigada, término que feneció en diciembre de 2015.

Nótese que la decisión que hoy es conocida en apelación por esta superioridad fue proferida por la Seccional del Tolima el 19 de enero de 2016, cuando ya había prescrito la acción disciplinaria, es decir el Estado había perdido la capacidad para investigar. Es decir que a partir de febrero de 2011, se comienza a contar el término de prescripción, el cual es de cinco años contados a partir de la última asesoría del abogado investigado, la cual ocurrió en febrero de 2011, lo anterior significa que en febrero de este año, la acción disciplinaria prescribió. Y es que la queja fue repartida el 16 de febrero de 2015, diez meses antes de que la acción prescribiera, lo que hacía imposible que este suceso no ocurriera, además de que los hechos por los cuales se otorgó el poder a la disciplinable ocurrieron en el año 2008, es decir más de cinco años después de ocurridos los hechos es decir, que al llegar esta actuación a esta instancia ya la investigación estaba prescrita. Es más aún en la primera instancia ya había ocurrido dicho fenómeno jurídico y así lo detectó la primera instancia de allí su decisión de terminación y archivo. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus facultades constitucionales y legales;

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 19 de enero de 2016, proferido la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, por el cual ordenó la Terminación del Proceso disciplinario y extinción de la acción disciplinaria por las conductas desplegadas antes de diciembre de 2010, a favor de la abogada JENNY MADELEINE POMAR CASTAÑO, por lo dicho en precedencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente a la corporación de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

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Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial