CSDJ - F73001110200020150051901ADJUNTA20161020151832-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Jurisdiccional Disciplinaria Bogotá, D. C., junio quince de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 730011102000201500519 01 Aprobado según Acta No. 056 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la quejosa Yadira Fuentes Sánchez, contra el auto interlocutorio proferido el 15 de julio de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, mediante el cual se abstuvo de aperturar investigación disciplinaria en contra del abogado JONATHAN MIGUEL DURÁN DUARTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 1123 de 2007. 1 M.P. José Guarnizo Nieto en Sala Dual con el Magistrado Carlos Fernando Cortés Reyes. SÍNTESIS FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL Tiene su génesis las presentes diligencias disciplinarias, en la queja formulada el día 4 de junio de 20142, por Yanira Fuentes Sánchez contra el abogado JONATHAN MIGUEL DURÁN DUARTE, toda vez que habría abusado de su poder al acosarla e intimidarla jurídicamente de manera escrita y verbal en su local comercial denominado “Sanduchera Express” ubicado en la Urbanización Rincón del Campestre de Ibagué, degradando su

buen nombre al presentar una denuncia ante la administración del conjunto residencial en su contra sin contar con pruebas y basado en mentiras, actos de los cuales serían testigos sus clientes y empleados. Anexó a su escrito de queja copias de los requerimientos realizados por el señor Fredy Humberto Durán Cáceres en un formato con el encabezado del disciplinable, no obstante, este es el ex cónyuge de la quejosa3. Calidad de Disciplinable.- Se acreditó la calidad de abogado del señor JONATHAN MIGUEL DURÁN DUARTE, identificado con cédula de ciudadanía número 1.100.951.881 y tarjeta profesional vigente número 236.193, conforme a la certificación allegada al dossier al realizar consulta en la página web de la Unidad de Registro Nacional de Abogados4. De igual manera, se trajo al plenario el certificado No. 233942 del 24 de junio de 20155, mediante el cual se acreditó la inexistencia de antecedentes disciplinarios. 2 Folio 1 c. o. 3 Folios 2 - 6 c. o. 4 Folio 10 c. o. 5 Folio 11 c. o. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Magistrado a quo profirió auto interlocutorio el 15 de julio de 2015, mediante el cual se abstuvo de aperturar investigación disciplinaria en contra de JONATHAN MIGUEL DURÁN DUARTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 1123 de 2007, pues a pesar de que él ostenta la calidad de abogado, no es sujeto procesal debido a que actuó

particularmente en condiciones de persona natural, no bajo relación abogado-cliente. A tal conclusión se llegó al estudiar los escritos aportados con la queja, se verificó que el inculpado no se desempeñó como togado, por tal razón, las desavenencias surgidas entre la quejosa y él, al parecer surgen de un conflicto de carácter personal que en nada tiene que ver con el ejercicio de la profesión de la abogacía. Así las cosas, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 1123 de 2007, se desestimó de plano la queja disciplinaria presentada. DEL RECURSO DE APELACIÓN El quejoso presentó recurso de alzada contra la anterior decisión el 2 de septiembre de 20156, incorporando al plenario dos videos como evidencia del presunto acoso por parte del disciplinable en su lugar de trabajo, así mismo, aportó datos personales de tres testimonios directos de los hechos.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 6 Folio 22 y CD c. o.

Mediante reparto del 9 de diciembre de 20157, fueron repartidas las presentes diligencias a este despacho; se avocó el conocimiento mediante auto del 16 de diciembre de 20158, ordenándose correr traslado al Ministerio Público y se requirió a la Secretaría Judicial de esta Corporación, para que informara si contra el investigado cursaban otros procesos por los mismos hechos. Ministerio Público. El Ministerio Público fue notificado personalmente el 3 de febrero de 20169, y rindió concepto mediante escrito adiado el 5 de febrero de 201610, solicitando confirmar la providencia apelada, pues a pesar

de que el investigado ostenta la calidad de profesional del derecho, no es sujeto procesal en el asunto de la referencia, ya que los hechos que dieron origen a la queja disciplinaria, guardan relación con una actividad del jurista como persona natural para la cual no se requiere la calidad de togado. Antecedentes disciplinarios. La Secretaría Judicial de esta Sala, emitió el certificado No. 95300 del 25 de febrero de 201611, mediante el cual hizo constar que el abogado JONATHAN MIGUEL DURÁN DUARTE no registra sanción disciplinaria alguna. Además se informó que no cursaban otras investigaciones por los mismos hechos.12 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la 7 Folio 4 c. segunda inst. 8 Folio 6 c. segunda inst. 9 Folio 8 c. segunda inst. 10 Folios 11 - 12 c. segunda inst. 11 Folio 14 c. segunda inst. 12 Folio 15 c. segunda inst. Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de

la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Asunto a resolver. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura procede a pronunciarse sobre el recurso interpuesto contra

la decisión adoptada mediante proveído del 15 de julio de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante el cual se abstuvo de abrir investigación disciplinaria en contra del JONATHAN MIGUEL DURÁN DUARTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 1123 de 2007, normatividad que es de siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 68. PROCEDENCIA. La Sala del conocimiento deberá examinar la procedencia de la acción disciplinaria y podrá desestimar de plano la queja si la misma no presta mérito para abrir proceso disciplinario o existe una causal objetiva de improcedibilidad.” Caso en concreto.- Respecto del recurso de alzada interpuesto por la denunciante, observa la Sala, que si bien lo interpuso con la legitimidad e interés jurídico para recurrir, deviene la indebida sustentación del mismo; pues una vez ella se notificó de la decisión recurrida se limitó simplemente a indicar en su escrito que “aporto al plenario dos videos como evidencia del presunto acoso por parte del disciplinable en su lugar de trabajo, así mismo, incorporó datos personales de tres testimonios presenciales de los hechos”, guardando absoluto silencio sobre los fundamentos legales de la decisión confutada, adoptada por el Funcionario de Instancia, eso sí, teniendo en cuenta que es la quejosa y no se le exige mayor despliegue jurídico. Ante una situación como la planteada, deviene rechazar el recurso de apelación en los términos del inciso final del artículo 81 de la Ley 1123 de

2007, por indebida sustentación, veamos: “ARTÍCULO 81. RECURSO DE APELACIÓN. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia. Podrá interponerse de manera principal o subsidiaria al recurso de reposición respecto de las providencias que lo admitan. Se concederá en el efecto suspensivo y salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a la última notificación. Vencido este término, los no apelantes podrán pronunciarse en relación con el recurso dentro de los dos (2) días siguientes. Sobre su concesión se decidirá de plano. El recurso será rechazado cuando no sea sustentado o se interponga de manera extemporánea, decisión contra la cual no procede recurso alguno.” (Sic) (Subrayado y negrillas fuera de texto original) Así entonces, ninguna manifestación clara, coherente y dialéctica hizo con relación a la decisión cuya revocatoria pretende, se limitó requerir la incorporación de material probatorio, sin abordar ningún aspecto específico respecto de las causas que la originaron. Ante la situación planteada, devendría jurídico rechazar el recurso de apelación en los términos del inciso final del artículo 81 de la Ley 1123 de 2007 por indebida sustentación; no obstante, la Sala de Instancia decidió concederlo, atendiendo que la impugnante adolecía de conocimientos

legales y en aras a proteger el derecho de contradicción, posición loable si se atiende que su teleología no era otra que mantener intangibles los derechos fundamentales de la quejosa. Por lo tanto, el tema a absolver es, si ante un recurso de apelación indebidamente sustentado, adquiere esta Corporación competencia funcional para resolverlo, y si al admitir tal competencia no se sacrifican otros derechos fundamentales de los demás intervinientes procesales. Para resolver dicho interrogante planteado, vale precisar que los recursos ordinarios dentro de los procedimientos judiciales, constituyen una clara expresión del debido proceso y en especial desarrollan legalmente el derecho Constitucional de la doble instancia (arts. 29 y 31 C.N.), pero también son mecanismos que le permiten a los usuarios acceder a la administración de justicia en los términos del artículo 229 Superior. No obstante tales premisas Constitucionales, el ejercicio de los recursos judiciales en todos los procedimientos está regido por precisas e insoslayables reglas jurídicas que los vitalizan como mecanismos protectores de derechos fundamentales pero dentro de claros lineamientos jurídicos que también propenden por mantener la equidad entre las partes, el orden del proceso y la efectividad de la administración de justicia. De suerte entonces que si un recurso no fue interpuesto dentro del término legal, o sustentado en debida forma, la única consecuencia jurídica que debe proseguirle, es declararlo desierto o rechazarlo según sea el caso, pero conceder un recurso con tales vicios o resolverlo en tales condiciones, sin duda alguna también constituye una afrenta al debido proceso, generando de paso inequidad entre las partes y por supuesto rompiendo indebidamente el

principio de ejecutoria de la decisiones judiciales. En efecto, si una providencia le es favorable a una parte y la otra no interpone y/o sustenta los recursos conforme los requisitos exigidos por la ley, si este recurso es conocido en sede de segunda instancia y de esa actuación devienen consecuencias jurídicas negativas para la parte favorecida con la sentencia recurrida, es claro y evidente que se le está vulnerando el debido proceso, inclinándose indebidamente la balanza en su contra y de suyo desconociendo la firmeza de la decisión proferida en su favor en razón de la ejecutoria derivada del hecho de no haberse interpuesto y sustentado el recurso de apelación dentro de las reglas jurídica que lo regulan. Indica lo anterior, que el juez superior que conozca un recurso con tales falencias, actúa sin competencia funcional, de modo que su eventual pronunciamiento devendría en nula decisión por ausencia de sustentación del recurso. A ese efecto, debe recordarse que la capacidad funcional del ad quem al resolver un recurso de apelación, está delimitada por tres elementos esenciales: 1. Que la decisión admita alzada. 2. Que el recurrente tenga legitimidad e interés jurídico, y 3. Que la interposición fuere dentro del término legal, y sustentada. Si alguno de estos tres elementos esenciales no se cumple, evidentemente deviene la incompetencia funcional del superior y así debe declararse, lo contrario implicaría un desbordamiento ilegal de su competencia con clara vocación de afectación de derechos fundamentales. Ahora, en cuanto a la debida sustentación del recurso de apelación como

presupuesto jurídico de la competencia funcional del ad quem, se precisa señalar, que el recurso de apelación implica un acto de inconformidad contra la decisión que se pretende recurrir, porque la parte ofendida la considera injusta, ilegal o contraria a la prueba, porque siente mancillados sus derechos y porque quiere que un juez de mayor jerarquía revise lo decidido por el inferior. Con base en ello se genera un binomio dialéctico sobre el cual se establece en concreto la competencia del juez superior, y que se especifica en un módulo constituido entre los argumentos de orden jurídico y fáctico contenidos en la decisión impugnada y su contradicción de quien recurre en apelación; en tal espacio generado entre la decisión-apelación, es que encuentra la competencia el superior funcional, de suerte que, si y solo sí, el recurso fue debidamente sustentado, atacando diametralmente los fundamentos jurídicos contenidos en la decisión que recurre el superior, obtiene la competencia para resolver. Un recurso de apelación, no se sustenta elevando álgidas expresiones, ni exponiendo frases inconclusas e incoherentes, se requiere necesariamente, que contenga un ataque contestatario contra los fundamentos concretos con los que se estructuró esa decisión impugnada. Tampoco se requiere un extenso, denso y profundo análisis jurídico, basta con señalar qué aspectos de la decisión son incorrectos y cuáles son los fundamentos de ese señalamiento, soportando si es del caso esa inconformidad con los elementos de prueba que la sustenten o por lo menos discutiendo porqué la

decisión apelada no se soportó probatoriamente o por qué hubo un error en la valoración probatoria. De tal manera, tan evidente es la ausencia de motivación del recurso de apelación, que simplemente el recurrente se limitó a señalar que requiere la incorporación de material probatorio y la práctica de unos testimonios, aspectos estos que nada tiene que ver con los fundamentos jurídicos mediante los cuales el a quo se abstuvo de aperturar investigación disciplinaria de conformidad con el artículo 68 de la Ley 1123 de 2007, pues los argumentos esgrimidos por la querellante se limitan a solicitar incorporación de material probatorio. Así las cosas, no es excusa el simple hecho de que el recurrente no tenga conocimiento jurídico alguno o que sea iletrado, pues como se dijo, no se le exige una amplia discursiva jurídica, pero sí al menos concretos argumentos que permitan establecer que efectivamente está atacando la decisión impugnada. Ahora, pudo además hacerse representar por un apoderado o acudir a la defensoría pública para hacerse a los servicios de un defensor que representara sus derechos dentro de la actuación, omisiones éstas que no puede la Sala suplir. Por lo tanto, no puede jurídicamente el Superior, reemplazar al recurrente y asumir su deber de argumentación y sustentación de la alzada, para ilegalmente conocer de un recurso, pues a más de ser ello un desbordamiento de sus funciones, claramente constituiría, como se ha dicho reiteradamente, una clara violación al debido proceso de los demás intervinientes procesales, especialmente del abogado investigado, debiendo recordar que en sede de segunda instancia el superior no tiene facultades

oficiosas entratándose de resolver un recurso de apelación, por ende oficiosamente no puede esta Sala revisar si la decisión por la Colegiatura de instancia es apegada o no al ordenamiento jurídico. Como consecuencia lógica de todo lo anterior, el Despacho no resolverá el recurso de apelación, revocará el auto que lo concedió y lo rechazará por falta de sustentación, en los términos del inciso 4° del artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, que reza:“(…)Sobre su concesión se decidirá de plano. El recurso será rechazado cuando no sea sustentado o se interponga de manera extemporánea, decisión contra la cual no procede recurso alguno.” En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el auto del 1 de octubre de 2015, mediante el cual se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, incoado por la quejosa contra la decisión adoptada el 15 de julio de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, por el cual se abstuvo de aperturar investigación disciplinaria en contra del abogado JONATHAN MIGUEL DURÁN DUARTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 1123 de 2007. Segundo.- RECHAZAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Tercero.- Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen, para que

cumpla lo dispuesto por esta Superioridad.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial