CSDJ - F73001110200020150052101ADJUNTA20151002101203-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Veintitrés (23) de Septiembre de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 730011102000201500521 01 Aprobado según Acta N° 79 de la misma fecha ASUNTO Procede esta Sala, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, el 23 de junio de 2015, mediante el cual ordenó declarar la Improcedencia de la acción de tutela promovida por la ciudadanaANA MARIA URUEÑA MONTOYAcontra la COMISIÓN

NACIONAL DEL SERVICIO CIVILy el INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC.

HECHOS El 5 de junio de 2015, la actora en nombre propio, instauró ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, la presente acción de tutela, 1Sala Integrada por los Magistrados, Doctores José Guarnizo Nieto (Ponente) y Carlos Fernando Cortes Reyes aduciendo la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, petición, unidad familiar, seguridad social, mínimo vital, asociación sindical y debido proceso por parte de las accionadas,al habérsele desvinculado de la entidad atendiendo un nombramiento en propiedad. Argumentó, que fue vinculada al INPEC en provisionalidad en el cargo de

secretaria mediante Resolución 09118 del 30 de julio del año 2010, manteniendo su vinculación hasta el mes de enero de 2015, atendiendo que fue notificada de la resolución 004917 del 15 de diciembre de 2014, por medio de la cual se nombró en el mismo cargo que venía desempeñando a la señora LEIDY DIANA VASQUEZ MOSOS, quien superó todas las etapas del concurso de méritos que fuera convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para ocupar cargos en el INPEC, dándose así por terminada su vinculación. Refirió que tal nombramiento no cumplió con las exigencias de ley, al haber sido posterior a los 10 días hábiles después del envío de la lista de elegibles, sin contar con otras irregularidades que le permitieron al organismo sindical al cual pertenece, demandar la nulidad del concurso público de méritos y solicitar al mismo tiempo la suspensión provisional del acto administrativo ante el Consejo de Estado, sin que a la fecha de interposición del amparo se haya adoptado la respectiva decisión. Sostuvo que en el año 2011 sufrió un accidente laboral que conllevó a que tuviera que realizar un trámite en búsqueda de una pensión de invalidez, el cual se vio truncado al momento de ser retirada del servicio, atendiendo que la ARL POSITIVA no siguió prestándole el servicio, misma situación que le ocurrió con la EPS SALUD TOTAL, poniendo de presente no solo su estado de salud sino la de su hijo de 3 años de edad, quien nació prematuro y requiere de un especial tratamiento, el cual también interrumpieron por la

misma causa. Finalmente arguyó ser madre cabeza de familia, en virtud de ser la única encargada del cuidado de su hijo, estimando que al sufrir además una incapacidad física, la hace ser una ciudadana de especial protección, considerando que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos que considera vulnerados por las accionadas, más cuando le fue desconocido el fuero que la cobijaba. Solicita para el efecto se deje sin efectos parcialmente la Resolución No. 004917 del 15 de diciembre de 2014, emanada de la Dirección General del Inpec, en lo relativo a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, y en consecuencia se ordene a la entidad nombrarle el provisionalidad en un empleo vacante igual o similar al que venía desempeñando, hasta que sea incluida en la nómina de pensionados de Colpensiones. (v. fls. 1 a 18) ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto calendado el 10de junio de 2015, el Magistrado Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando la notificación a las accionadas, la accionante, se vinculó a Colpensiones, a la ARL POSITIVA y se decretaron algunas pruebas para el esclarecimiento de los hechos. (fls. 77 a 83). INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSCEl doctor VÍCTOR HUGO GALLEGO CRUZ, en su calidad de Asesor Jurídico de la CNSC, contestó la acción de tutela impetrada por la accionante,

solicitando reclamar su improcedencia, toda vez que existen otros recursos o medios de defensa judicial como lo son las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo la acción constitucional un mecanismo constitucional de naturaleza subsidiaria y residual. Indicó que la única forma de ingresar a los cargos de carrera administrativa es el concurso de méritos y proceso de selección, previa convocatoria efectuada por el organismo competente, motivo por el cual el solo hecho de laborar algunos años, después de vencido el término de provisionalidad, no genera el derecho de ser inscrito en carrera, habiéndose declarado además inexequibles varias normas que en su momento contemplaron la posibilidad de inscripción extraordinaria, sin previo concurso. Concluyó su intervención arguyendo que la entidad no es competente para establecer o validar los motivos que fundamentan su declaratoria de insubsistencia de un servidor público, pues es el nominador de cada entidad quien tiene la potestad, encontrándose la verificación y valides de tales actos en cabeza de la jurisdicción contenciosa, por lo cual la CNSC carece de legitimación por pasiva; máxime cuando el amparo tutelar no está instituido para controvertir actos administrativos. (v. fls. 93 a 99) INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO – INPECLa Doctora LEIDY DIANA VASQUEZ MOSOS, en su calidad de funcionaria de la entidad que representa, en escrito adiado 17 de junio de 2015, señaló que se inscribió en el concurso de méritos ofertado por la Comisión Nacional del Servcio Civil para ocupar el cargo de Secretaría grado 13 del Sistema

Específico de Carrera del INPEC, siendo aceptado a raíz de su cumplimiento en lo referente a los requisitos exigidos y superados por las distintas etapas del concurso, razón por la cual quedo en la lista de elegibles para proveer tal cargo según Resolución 1849 del 8 de septiembre de 2014. Finalmente que desde el 15 de enero de los corrientes aceptó el nombramiento que se hizo y el día 9 de febrero de la misma calenda, tomó posesión del cargo. (v. flsd. 100 a 117) EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, profirió el fallo objeto de impugnación el 23 de junio del 2015, mediante el cual DECLARÓIMPROCEDENTE EL AMPARO de los derechos fundamentales invocados por la accionante ANAMARÍA URUEÑA MONTOYA promovidas en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL –CNSC y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO –INPEC.

Lo anterior, tras considerar después de desplegar un análisis referente a la carrera administrativa, los funcionarios en provisionalidad y la acción de tutela para controvertir actos administrativos, que la acción de tutela se torna improcedente por inmediatez, atendiendo que desde la data de desvinculación de la accionante a la fecha de interposición del amparo constitucional, han transcurrido más de 4 meses, sin que se conozca que contra la decisión de que se duele la promotora del amparo, haya promovido las acciones o interpuesto otros recursos, más cuando no milita prueba que

justifique la demora de la petente en adelantar las acciones pertinentes contra la decisión de insubsistencia. (v. fls. 149 a 165) LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por la accionante considerando que la decisión de primera instancia va en contravía de sus derechos fundamentales y constitucionales, por cuanto la tutela por ella instaurada está dentro del marco del principio de inmediatez, pues los hechos tienen vigencia, de tal manera que aún están latentes y deben ser tenidos de esa manera y no como se ha planteado. Recaba en todos y cada uno de los planteamientos diáfanos que en su acción de tutela ha dado a conocer, lo cual amerita sin lugar a equívocos que se deba tener en cuenta y darle la procedencia que se requiere a su amparo constitucional a efectos de evitar la impunidad. (v. fl. 205)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, en armonía con lo previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de las acciones de tutela, por vía del recurso de impugnación interpuesto contra los fallos proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en

el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto

Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo

contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En el sub exánime, la Sala entiende que la inconformidad dela actora se presenta por haber sido declarada insubsistente mediante Resolución No. 004917 del 15 de diciembre de 2014, a raíz del nombramiento en propiedad de la señora LEIDY DIANA VASQUEZ MOSOS en el cargo que se encontraba desempeñando, sin tener en cuenta que tenía fuero sindical y además reprocha irregularidades en el procedimiento de nombramiento de la señora VASQUEZ MOSOS, así como que el acto de su vinculación no cumplió con Los términos legales, especialmente con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005.. La Corte Constitucional fijó su posición frente a la acción protectora del Estado mediante el mecanismo especial de la Tutela así: “… La tutela supone la acción protectora del Estado que tiende a proteger un derecho fundamental ante una acción lesiva o frente a un peligro inminente que se presente bajo la forma de amenaza. Tanto la vulneración del derecho fundamental como su amenaza, parten de una objetividad, es decir, de una certeza sobre la lesión o amenaza, y ello exige que el evento sea actual, que sea verdadero, …”.2 2Cfr. La sentencia T-494 de 1993,. T-16663, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, 28 de octubre de 1993 En el caso sub-lite, del estudio brilla por su ausencia la acción lesiva que esté amenazando ala accionante, por el contrario, los procedimientos, etapas

reclamaciones y peticiones han sido resueltas acorde con las reglas establecidas para su caso, sin que medie prueba que la accionante haya incoado alguna reclamación o hubiese iniciado alguna demanda ante el contencioso para rebatir el acto administrativo que la declaró insubsistente o el de nombramiento en carrera de la señora VASQUEZ MOSOS y por tanto, no se vislumbra configuración de vías de hecho, y menos se le esté ocasionando alguna acción u omisión lesiva. Ahora bien, no deben olvidarse, los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en punto a la existencia de un perjuicio irremediable. Sobre el particular, tiene dicho ese alto tribunal que sólo se configura semejante perjuicio, cuando concurren los siguientes requisitos: i) la inminencia, ii) la urgencia, y, iii) la gravedad de los hechos, que haría impostergable la tutela como el mecanismo necesario para la inmediata protección de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados o amenazados3. Como corolario de lo dicho hasta este momento, en el caso presente la petente dejó pasar más de 5 meses después de su desvinculación para incoar la acción de tutela, lo que da a entender que no existe un perjuicio inminente o irremediable. También se ha afirmado que la consagración de la acción de tutela como mecanismo judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, fue concebido como un procedimiento de carácter 3Cfr. La sentencia T-225 de 1993, criterio reiterado en la T-451 de 2010, Exp. T-2499582, M.P. Humberto Sierra

Porto, 15 de junio de 2010 residual y subsidiario, el cual es procedente siempre y cuando la actora no disponga de otros medios de defensa judicial, pues en esta eventualidad debe someter el debate jurídico a los procedimientos ordinarios, respetando de esta manera la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia, evitando que los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia preestablecidos, lo que implica el respeto al principio de legalidad que estructura el Estado de Derecho, así excepcionalmente se permite la procedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad que se configure un perjuicio irremediable y el juez constitucional desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo. De conformidad con lo precedente, es evidente que la accionante cuenta con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos que considera la están lesionando, y además no se prueba ningún perjuicio irremediable como se dijera en precedencia, pues de lo contrario, al producirse una decisión favorable se desnaturalizaría la acción de tutela, llegándose al extremo que siempre que se produzca una decisióncomo la aquí cuestionadacon la cual se cree afectados unos derechos, prosperaría el amparo constitucional. Como corolario de lo dicho hasta este momento, en el caso presente es evidente que no procede la acción de tutela. Por tanto, al no superarse el test de procedibilidad de la acción de amparo, dicha circunstancia releva a la Sala de adentrarse en el fondo del asunto para verificar si se presentó o no la

vulneración a los derechos fundamentales invocados. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala decidirá confirmar por las presentes consideraciones la decisión de primera instancia, tal y como lo dejara sentado en la parte resolutiva del presente proveído. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO:COMFIRMARel fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, el 23 de junio de 2015, mediante el cual DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, señora ANA MARÍA URUEÑA MONTOYA , en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. SEGUNDO.- Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMÚNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ

OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial