CSDJ - F73001110200020160028601ADJUNTA20160601145930-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 73001-11-02-000-2016-00286-01 Aprobada según Acta de Sala No. 45 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por CLAUDIA

PATRICIA GUTIÉRREZ PEÑALOSA.

Contra: CAFESALUD E.P.S.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por CLAUDIA PATRICIA GUTIÉRREZ PEÑALOSA, contra el fallo proferido el 7 de abril de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, por medio del cual NEGÓ el amparo constitucional deprecado. HECHOS Y PRETENSIONES La señora CLAUDIA PATRICIA GUTIÉRREZ PEÑALOSA, obrando como agente oficiosa de su progenitora TERESA PEÑALOSA DE GUTIÉRREZ, 1 Sala Dual integrada por los Magistrados CARLOS FERNANDO CÓRTES REYES (ponente) y JOSÉ GUARNIZO NIETO.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2016-00286-01

presentó acción de tutela contra CAFESALUD E.P.S., adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, con el fin de que el juez constitucional proteja el derecho fundamental a la vida, salud, mínimo vital, seguridad social, asistencia y protección de la tercera edad e igualdad como protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta. La acción constitucional tiene origen en que habiendo transcurrido 4 meses de hospitalización de la señora TERESA PEÑALOSA DE GUTIÉRREZ, durante los cuales le fue instalado un dispositivo controlador del fluido gástrico denominado STEM GÁSTRICO, y dada la gravedad del estado de salud fue reemplazado por otro más amplio y aun así fue ordenada la instalación de uno metálico, el cual sería instalado en el término de 15 días, transcurrieron dos meses sin que se realizara el procedimiento. Destacó la accionante que su señora madre ha presentado infecciones urinarias, perdió 53 kilos de peso, aduciendo falta de asepsia y cuidado del personal médico y que ahora se pretende darle salida “sin garantías, teniendo en cuenta que como lo he acreditado ante las directivas del hospital, no tengo a donde ir y donde darle la atención que mi madre requiere.” La agente oficiosa precisó que una vez ingresada su progenitora a la clínica SaludCoop de Girardot el 1 de noviembre de 2015, y como quiera que no era trasladada a la ciudad de Ibagué para contar con un tratamiento adecuado, acudió al amparo constitucional buscando el traslado a una entidad

hospitalaria de mayor nivel, lo cual ocurrió el 13 del mismo mes y año. Peticionó, además del amparo de los derechos fundamentales invocados, se ordene a la autoridad accionada suministrar los medicamentos e insumos

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2016-00286-01 requeridos, tales como pañales “Tena Extra Slip tamaño M para adultos” pañitos húmedos y crema humectante medicada (antipañalítica)”, proporcionando atención integral dado el grave estado de salud de forma permanente y oportuna. (fls 1 a 9).

Anexó copias de los documentos de identidad de la paciente y la agente oficiosa, certificado de ESIMED, copia de la historia clínica actualizada y de diagnósticos médicos, así como del fallo de tutela proferido el 1 de diciembre de 2015 por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Girardot, por el cual se amparó los derechos a la salud y vida digna de la señora TERESA PEÑALOSA DE GUTIÉRREZ. (fls 10 a 138). En escrito separado radicado el 18 de marzo de 2016, solicitó medida provisional toda vez que CAFESALUD le expresa que debe retirar a su señora madre de las instalaciones donde se encuentra hospitalizada, expresando desacuerdo al considerar que el tratamiento brindado es paliativo afectando su integridad y vida. (fl 141). ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de marzo de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Tolima, admitió la acción de tutela promovida por la señora CLAUDIA PATRICIA GUTIÉRREZ PEÑALOSA, obrando como agente oficiosa de su progenitora, disponiendo correr traslado a la autoridad accionada por el término de 2 días para que ejerza su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia negó la medida provisional invocada. (fls 144 a 148).

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INTERVENCIONES.

- CAFESALUD.

A través de su Gerente Regional del Tolima, dio respuesta al amparo constitucional. Manifestó respecto de la enfermera domiciliaria, suministro de pañales desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis y tratamiento nutricional y suplementos multivitamínicos que no obran prescripciones médicas al respecto. Agregó que se ha autorizado la atención requerida por la usuaria de manera que no se ha negado la autorización de servicios, existiendo órdenes emitidas a partir de la hospitalización que no han sido radicadas ante la EPS para su aprobación y gestión e insistió que los pañales y pañitos no son servicios de salud sino artículos de aseo que no están incluidos en el POS. Se refirió a la imposibilidad de autorizar un tratamiento sin orden médica y la improcedencia de la tutela para autorizar tratamientos integrales que conllevan a prestaciones futuras e inciertas, citando jurisprudencia

constitucional sobre la materia. Peticionó denegar por improcedente el amparo constitucional y subsidiariamente solicitó si eventualmente se ordenan servicios excluidos del POS, se indiquen de manera concreta y se orden el recobro ante el FOSYGA. (fls 159 a 165). Anexó certificado de afiliación y aportes de la paciente a CAFESALUD EPS como cotizante activo con IBC nivel 2. También allegó listado de autorizaciones. (fls 166 a 170).

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LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 7 de abril de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, NEGÓ el amparo constitucional, considerando que no se evidenciaba amenaza de los derechos fundamentales invocados. Concluyó que la EPS, ha prestado los servicios de salud junto con los medicamentos ordenados por el médico tratante frente al cáncer de páncreas – estado terminal, que padece la señora GUTIÉRREZ PEÑALOSA; incluso la institución ha expresado disposición para suministrar el oxígeno domiciliario ordenado por galeno para que pueda permanecer en su lugar de residencia, “haciendo un llamamiento a la responsabilidad de los familiares para hacerse cargo de la paciente de forma posterior a la salida de la misma.” (fl 171 a 180). IMPUGNACIÓN La señora CLAUDIA PATRICIA GUTIÉRREZ PEÑALOSA, impugnó el fallo

de tutela, afirmando que la enfermedad de su progenitora es grave y terminal, entonces, no se pretendía una atención para solucionar su afección, es decir, para lograr la cura, sino para procurar un tratamiento que de manera integral garantice su derecho a la vida digna y a morir dignamente. Citó jurisprudencia constitucional sobre la materia. Precisó que no se está desconociendo la obligación como núcleo familiar de asistir moral, personal y económicamente la enfermedad terminal de su señora madre, pero que en su calidad de hija era la única que estaba a cargo de la situación careciendo de medios económicos precisamente porque tuvo

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2016-00286-01 que dejar su trabajo para velar por su progenitora y que sus hermanos no contaban con disponibilidad personal ni económica contando con salarios limitados.

Destacó que si bien su señora madre contaba con pensión sustitutiva en cuantía de un millón doscientos mil pesos, ello no era suficiente para la manutención y tratamiento, pues de tal dinero se sufragaba el canon de arrendamiento y servicios por valor de novecientos mil pesos ($900.000), elementos de aseo por doscientos mil pesos ($200.000), mensuales en promedio, alimentación otra suma igual y transporte y demás por cien mil pesos ($100.000). Concluyó insistiendo que previo criterio de los galenos tratantes se disponga que la accionada brinde lo necesario para la subsistencia digna “hasta sus últimos días, con atención en el centro médico, suministro de medicamentos, insumos de aseo y en general todo servicio que sea ordenado conforme

criterio del galeno tratante, como garantías mínimas de sus derechos.” (fls 185 a 188).

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

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Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de

esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala

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Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben

continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver. En el caso sub examine, el problema jurídico a resolver es establecer si a la señora TERESA PEÑALOSA DE GUTIÉRREZ, de 79 años de edad, le ha sido vulnerados o amenazados derechos fundamentales por parte de CAFESALUD E.P.S., a propósito de su padecimiento de cáncer de páncreas “en estado terminal”, quien se encuentra afiliada al régimen contributivo. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.

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También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta

imperativo mencionar. La Sala encuentra procedente estudiar de fondo la presente acción de tutela a fin de evitar un perjuicio irremediable a la señora TERESA PEÑALOSA GUTIÉRREZ, representado en el eventual deterioro de su salud en desmedro de los derechos que le asisten y más por tratarse de un adulto mayor, respecto del cual el Estado debe brindar especial protección. Conforme con las pruebas allegadas al plenario, concretamente las copias del documento de identidad de la paciente y de la historia clínica, se observa que se trata de un adulto mayor de 79 años de edad, con diagnostico “LESIÓN TUMORAL EN CABEZA Y CUERPO DE PANCREAS CON COMPORMISO DEL COLEDOCO DISTAL Y LA PORTA,” así como

“OBSTRUCCIÓN DE LA VÍA BILIAR DISTAL” y “CA DE PANCREAS”.

Se observa que lo realmente pretendido a través del amparo constitucional es el suministro de insumos como pañales “Tena Extra Slip tamaño M para adultos” pañitos húmedos y crema humectante medicada (antipañalítica)”, y la atención integral dado el grave estado de salud de forma permanente y oportuna. En este orden de ideas, la tutela de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social, invocados por la accionante a favor de su progenitora, adulto mayor, deben ser amparados, dado que si bien la accionada se excusa en que no se ha negado la autorización de servicios, de manera expresa sí se opone al suministro de los insumos relacionados en

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RAD. 73001-11-02-000-2016-00286-01 líneas anteriores, aduciendo que son elementos de aseo no comprendidos en el POS y que en el evento de ser ordenados, se disponga su recobro al

FOSYGA.

Así las cosas, no se puede enrostrar a los usuarios en el caso sub júdice, a la señora GUTIÉRREZ PEÑALOSA, que por el hecho de encontrarse afiliada a CAFESALUD EPS, en el régimen contributivo, entonces, no se le puede suministrar insumos, pues si bien no conducen a la curación definitiva de la afección de salud de la paciente al menos si contribuyen de manera significativo a mejorar sus condiciones de higiene y por ende de vida digna, frente a la penosa afección de páncreas que aqueja a la paciente a sus 79 años de edad. Así las cosas, negar el suministro de pañales “Tena Extra Slip tamaño M para adultos” pañitos húmedos y crema humectante medicada (antipañalítica)”, así como una atención integral oportuna a la patología diagnosticada, implica un abierto desconocimiento de los precitados derechos fundamentales de rango constitucional, pretendiendo evitar asumir la prestación de los servicios de salud que la paciente requiere, máxime su afiliación al régimen contributivo de cuya salud se ocupa solamente su hija, aquí agente oficiosa, tal como se ilustró en el curso del amparo constitucional. Vale la pena citar la Sentencia T-654 de 2006, que expresó: “La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha considerado que el derecho constitucional fundamental a la vida no significa, en manera

alguna, la posibilidad de existir de cualquier manera, sino la posibilidad de tener una existencia digna. Así, no solamente el que la persona sea puesta al borde de la muerte amenaza su derecho a la vida, sino que, aunque tal

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2016-00286-01 circunstancia sea lejana, también lo amenaza el hecho de que su titular sea sometido a una existencia indigna, indeseable y además dolorosa; es por ello, que el derecho a la vida debe entenderse a la luz del artículo 1° de la Constitución Política, que funda esta República unitaria en "el respeto de la dignidad humana", aunque su padecimiento no ponga a quien lo sufre al filo de la muerte, hay violación de dicha garantía fundamental cuando nada se hace para superarlo, siendo ello posible.

Por esta razón, se trata, en estos dos casos concretos, de reiterar la amplia jurisprudencia sentada por esta Corporación frente a la protección del derecho a la salud, cuando su vulneración se traduce en violación o amenaza de una garantía constitucional con carácter fundamental. Si bien es cierto los derechos a la salud y a la seguridad social son derechos que han sido reconocidos por la doctrina como derechos de la segunda generación, que se caracterizan por carecer de una eficacia directa, en tanto su cumplimiento no depende solamente de su consagración en el texto constitucional, sino también de una decisión política condensada en su desarrollo legislativo, que depende, a su vez, de que existan recursos

económicos y técnicos que permitan hacer realidad los servicios prestacionales que lo componen, razón por la cual se ha dicho que el derecho a la salud es de eminente contenido programático. En este orden de ideas, es claro que el contenido de los derechos a la salud y a la seguridad social corresponden a todos aquellos servicios que el Estado debe brindar a los asociados, por lo que es de su esencia que contengan un carácter prestacional, Se ha establecido que en principio, la acción de tutela no procede para amparar este tipo de derechos, cuya eficacia, depende de circunstancias ajenas a su núcleo esencial, pero esta regla tiene excepciones, y es por cuanto, según el criterio de la conexidad, que permite amparar derechos no tutelables judicialmente, en principio, se ha dicho que cuando para la protección de estos derechos se requiera la protección de uno fundamental, estos adquieren, inmediatamente esta connotación.” En el caso sub examine, es evidente que se debe garantizar el derecho a la vida de la paciente TERESA PEÑALOSA GUTIÉRREZ, empero en condiciones dignas, en conexidad con el derecho a la salud y seguridad social, de manera que se deberá suministrar no solamente los pañales “Tena

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Extra Slip tamaño M para adultos” pañitos húmedos y crema humectante medicada (antipañalítica)”, sino además, una atención integral oportuna respecto de la patología diagnosticada a la paciente, se itera, en virtud de la

especial protección constitucional que corresponde brindar al Estado, a los adultos mayores, que en el sub lite, corresponde a una persona de 79 años de edad, tal como se desprende del documento visible a folio 111. Respecto del servicio de enfermera domiciliaria no se observa orden médica que así lo prescriba, razón por la cual no se ordenará, empero la autoridad accionada en el evento de que se llegare a ordenar tal servicio por parte del médico tratante, deberá proceder a ello, como quiera que el presente amparo constitucional se orienta como se dijo en líneas anteriores a garantizar la atención integral de la paciente de cara a la patología aquí acreditada, máxime el principio de continuidad del derecho a la atención médica integral y servicios de salud, a personas que ameritan especial protección del Estado, como en el sub judice. En este orden de ideas, la prestación de los servicios de salud a la paciente deben ser integrales, es decir, autorizando y realizando las citas, valoraciones, tratamientos, procedimientos asistenciales, hospitalarios, terapéuticos, farmacológicos, medicamentos y en general los requeridos en aras de su atención integral, y en el evento de que existan servicios o el suministro de insumos no POS, entonces la accionada podrá tramitar los respectivos recobros ante el FOSYGA. Loa anteriores fundamentos son suficientes para proceder a REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia, para en su lugar, amparar los derechos fundamentales anunciados, conforme con las consideraciones precedentes.

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En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo de 7 de abril de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, a través del cual se NEGÓ el amparo constitucional, para en su lugar, AMPARAR los derechos a la vida digna en conexidad con la salud y seguridad social, ordenando que de manera oportuna dentro de las 48 horas siguientes a la notificación que de esta providencia se haga, se suministre los pañales “Tena Extra Slip tamaño M para adultos” pañitos húmedos y crema humectante medicada (antipañalítica)”, con la periodicidad necesaria para garantizar a la paciente su higiene, en todo caso garantizando una atención integral oportuna respecto de la patología diagnosticada, esto es, autorizando y realizando las citas, valoraciones, tratamientos, procedimientos asistenciales, hospitalarios, terapéuticos, farmacológicos, medicamentos y en general los requeridos, y en el evento de que se presten servicios o insumos no POS, la accionada podrá tramitar los respectivos recobros ante el FOSYGA, conforme con las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Presidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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