CSDJ - F73001110200020160045101ADJUNTA20160629111621-2016

ACCION DE TUTELA IMPROCEDENTE / existencia otros mecanismos Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no puede pretender el actor, que se ordene mediante una acción de tutela, dar cumplimiento a una orden cuando hay más personas en espera de la misma pretensión, por lo cual se reitera, para este momento no puede darse cumplimiento a la decisión proferida por la primera instancia, relevando al Juez Constitucional de inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades y descansan sobre la presunción de legalidad.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de junio del dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 730011102000201600451-01 (12091-29) Aprobado según Acta de Sala No.58 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el actor contra el fallo proferido el 16 de mayo de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, a través del cual “DENEGÓ” los derechos fundamentales invocados por el accionante JOSÉ ARGELIN MARTÍNEZ, vulnerados presuntamente por EL MINISTERIO DE VIVIENDA, FONVIVIENDA y EL DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, siendo vinculada la Caja de Compensación del Tolima.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- El ciudadano JOSÉ ARGELIN MARTÍNEZ, impetró el 28 de abril de 2016, acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana y vivienda, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló el accionante que su núcleo familiar está conformado por tres menores de edad y junto con su familia son personas desplazadas como consecuencia de la violencia que sufrieron desde el 22 de agosto de 2009. - Manifestó el actor que salió favorecido en un subsidio de vivienda otorgado por el Estado “…el cual fue invertido en el proyecto multifamiliar el Tejar de Ibagué Tolima…” asegurando 1 Integrada por los Magistrados JOSÉ GUARNIZO NIETO en Sala Dual con CARLOS FERNANDO CORTÉS REYES. que uno de los 26 apartamentos de dicha unidad residencial le fue adjudicado a su familia mediante un sorteo “del cual nunca participó” porque no tenía conocimiento del mismo, sin embargo el inmueble todavía no le ha sido entregado. - Indicó el petente que la Caja de Compensación solamente le dice que debe esperar y en alguna ocasión le informaron que debía iniciar el proceso nuevamente. Por lo anterior, pretende mediante la presente acción de tutela que: - Se amparen sus derechos fundamentales reclamados los cuales fueron conculcados por las entidades accionadas y le “… entreguen el apartamento que está a mi nombre y que cumplí con los requisitos requeridos”. 2.- El doctor JOSÉ GUARNIZO NIETO, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del

Tolima, en proveído del 2 de mayo de 2016 avocó conocimiento del asunto, informando a las partes de la presente decisión para que se pronunciaran, vinculó a la Caja de Compensación del Tolima y ordenó la práctica de pruebas (fl. 21 - 22 del c.o. de 1° instancia). 3.- El 6 de mayo de 2015 el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento para la Prosperidad Social, dio contestación a la presente acción, luego de hacer un recuento normativo sobre las atribuciones y competencias del DPS, indicando que es FONVIVIENDA la entidad encargada de otorgar los subsidios de vivienda, razón por la cual solicitó se declarara frente a la entidad la legitimación en la causa por pasiva. (fl. 35 - 47 del c.o. de 1° instancia). 4.- El 12 de mayo de 2016, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio dio respuesta a la acción de tutela oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones pues dicha cartera no tiene injerencia alguna en los hechos que motivaron la presente acción puesto que no es el ente encargado de otorgar, coordinar, asignar, o rechazar subsidios de vivienda de interés social correspondiéndole tales funciones a FONVIVIENDA, la cual es una entidad diferente, con personería propia, patrimonio propio y autonomía presupuestal y financiera, solicitando su desvinculación configurándose falta de legitimación en la causa por pasiva.(folios 38 a 47 c.o) 5.- El Director Administrativo de la Caja de Compensación del Tolima COMFATOLIMA, dio respuesta a la presente acción indicando que

efectivamente el actor realizó postulación para el programa vivienda gratuita en la ciudad de Ibagué, su estado actual de postulación es “cumple requisitos 100 mil”, esto indica que la postulación cumplió con los requisitos exigidos por la Ley para acceder a una de las 100 mil viviendas del programa vivienda gratuita, sin embargo al momento de realizarse el sorteo para las viviendas pero lamentablemente el accionante no fue favorecido y a la fecha ya se han sorteado todas las viviendas; lo anterior no quiere decir que no pueda volver a postularse para acceder a una vivienda, sino que debe esperar a que se dé inicio a nuevas postulaciones en otro proyecto ya que por ahora en Ibagué no se van a entregar más viviendas del programa VIP gratuita sino hasta que el Ministerio vuelva abrir otro proyecto, de tal manera solicitó ser desvinculado de la presente acción. (Folios 49 a 52 c.o) 6.- Luego de proferida la decisión de primera instancia, Fonvivienda dio respuesta la presente acción indicando que la misma se debe DENEGAR, debido a que no ha existido vulneración alguna, y por el contrario dentro del ámbito de sus competencias viene realizando todas las actuaciones necesarias para garantizar el beneficio habitacional a los hogares en situación de desplazamiento que han cumplido con todos los requisitos exigidos para obtener tal beneficio. Señaló que como son muchos los hogares que se encuentran en estado calificado dentro del proceso de convocatoria para la población desplazada, la mencionada entidad no le puede ofrecer al actor una fecha probable, ni turno para la asignación de subsidio, pues los procedimientos se realizan en condiciones de igualdad, en estricto cumplimiento de los puntajes de calificación obtenidos por los hogares

postulados y teniendo en cuenta la capacidad presupuestal existente. (Folio 76 a 76 c.o) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, por medio de providencia del 16 de mayo de 2016, “DENEGÓ” los derechos fundamentales invocados por el accionante JOSÉ ARGELIN MARTÍNEZ, vulnerados presuntamente por, EL MINISTERIO DE VIVIENDA, FONVIVIENDA y EL DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, indicando que en el presente evento no se observa que exista vulneración en los derechos del actor, además si bien esta como calificado para acceder al subsidio de vivienda gratis, al cumplir con los requisitos 100 mil, no le fue adjudicado ninguno de los 26 apartamentos que hacen parte del proyecto multifamiliar el Tejar, al no haber sido favorecido en el sorteo, quedando así en espera de una nueva convocatoria. (Folios 59 a 65 c.o) ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, el actor impugnó la anterior decisión indicando que en esta oportunidad se trata de priorizar su tema debido a que es una persona víctima del conflicto armado, que tiene derecho a la vivienda digna en condiciones superiores a otras personas, tal como lo establece la Ley 1448 de 2011, la cual consagra que las víctimas del conflicto armado deben tener la protección del Estado y en este caso acceder a una vivienda gratuita. (Folio 80 c.o) CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de

los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 5 de marzo de 2015 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina

Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites

de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. De la procedencia de la acción de tutela Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del

derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.2(Negrillas de la Sala). Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela y particularmente tratándose de programas de gobierno como lo es la adquisición de viviendas gratis, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los

primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este 3 C-590 de 2005. caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que

contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido

consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie,

por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En el presente evento el petente de amparo pretende la protección del derecho fundamental a la vida, dignidad humana y vivienda, presuntamente vulnerados por EL MINISTERIO DE VIVIENDA, FINVIVIENDA, LA CAJA DE COMPENSANCIÓN DEL TOLIMA y EL DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, al ser un desplazado por la violencia, el cual pese a haber sido calificado para acceder a una vivienda la misma no se le ha entregado, puesto que no salió favorecido en el sorteo realizado para el proyecto El Tejar en Boquerón, debiendo tener que esperar a una nueva convocatoria.

Efectuado el test de procedibilidad se colige que el actor ya se encuentra calificado para el otorgamiento de subsidio de vivienda familiar, es decir que ya cumplió con todos los requisitos necesarios para acceder al subsidio familiar de vivienda urbana, pero así como el actor miles de familias en espera del mencionado subsidio, por tanto se deben seguir los turnos correspondientes para acceder a la vivienda, pues en los últimos años el grupo de desplazados ha aumentado, generando que la demanda de subsidios sea superior a la oferta de viviendas que posee el Gobierno Nacional el cual está ligado al presupuesto del Estado. Por tanto, en el presente caso se tiene que la acción se torna improcedente, debido a que FONVIVIENDA y la Caja de Compensación del Tolima realizaron todo el estudio correspondiente del hogar del actor, el cual ya se encuentra en estado de Calificado y debe esperar su turno como todos los demás desplazados para que le asignen su vivienda. Lo anterior, por cuanto no es viable a través de la tutela, desplazar los mecanismos legales en este caso lo reglamentado en la Ley 3 de 1991 por medio de la cual se crea el Sistema Nacional de Vivienda de interés social y el Decreto 555 de 2003, por medio del cual se crea FONVIVIENDA, entidad que tiene como objetivo ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia de vivienda, estando entre sus funciones: “Artículo 3°. Funciones del Fonvivienda. Las funciones del Fondo Nacional de Vivienda «Fonvivienda» serán las siguientes:

1. Administrar los recursos de que trata el presente decreto y en particular el artículo 2°, con criterios de descentralización territorial

y en función de las necesidades habitacionales de la población.

2. Canalizar recursos provenientes del subsidio familiar de vivienda en aquellos programas adelantados con participación de las entidades territoriales o a través de alianzas estratégicas y orientados a la provisión de soluciones de vivienda de interés social urbana a las poblaciones definidas por la política del

Gobierno Nacional.

3. Coordinar acciones con las entidades del Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social para el desarrollo de las políticas respectivas. En especial, coordinará con el Banco Agrario los planes de subsidio familiar de vivienda con los programas de crédito y subsidio de esta entidad para vivienda rural o con las entidades que ejerzan esta función.

4. Coordinar sus actividades con las entidades del Sector Vivienda para la consolidación del Sistema Nacional de Información de Vivienda y en general con todas aquellas que puedan proveer información para este Sistema.

5. Apoyar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en la formulación de las políticas de vivienda a través del Sistema Nacional de Información de Vivienda.

6. Recibir en los términos establecidos en el artículo 1° de la Ley 708 de 2001 los bienes inmuebles fiscales que deben transferirle las entidades públicas del orden nacional.

7. Transferir bienes, directamente o a través de entidades públicas o privadas, a título de subsidio en especie, o por cualquier otro mecanismo de inversión social, de conformidad con las diferentes modalidades que establezca y reglamente el

Gobierno Nacional.

8. Diseñar, administrar, mantener, actualizar y custodiar el Sistema Nacional de Información de Vivienda, de acuerdo con las políticas señaladas por el Gobierno Nacional. Para el

efecto, desarrollará a través de entidades públicas o privadas las siguientes actividades, entre otras: 8.1 Diseñar, poner en funcionamiento y mantener mecanismos de control y seguimiento financiero y físico de la política de vivienda, en particular, de la asignación de recursos del programa de Subsidio Familiar de Vivienda en un sistema de información integrado para este sector. 8.2 Diseñar, poner en funcionamiento y mantener los instrumentos para la obtención, sistematización, verificación y actualización de la información.

9. Asignar subsidios de vivienda de interés social bajo las diferentes modalidades de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia y con el reglamento y condiciones definidas por el Gobierno Nacional. Para el efecto, desarrollará a través de entidades públicas o privadas las siguientes actividades, entre otras: 9.1 Atender de manera continua la postulación de hogares para el subsidio familiar de vivienda, a través de contratos de encargo de gestión u otros mecanismos. 9.2 Coordinar a las entidades encargadas de otorgar la elegibilidad de los proyectos de vivienda de interés de social, una vez seleccionadas por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta los parámetros sobre elegibilidad que este establezca. 9.3 Realizar interventorías, supervisiones y auditorías para verificar la correcta ejecución de los subsidios familiares de vivienda.

10. Adelantar las investigaciones e imponer las sanciones por incumplimiento de las condiciones de inversión de recursos de vivienda de interés social, de conformidad con el reglamento y, condiciones definidas por el Gobierno Nacional.

11. Las demás que le señale la ley” (sfdt) Por tanto, si bien el actor ya se encuentra CALIFICADO, esto no lo

habilita a exigir tal beneficio de forma inmediata pues se requiere del cumplimiento de unas condiciones jurídico materiales que lo hagan posible, en este caso la asignación de recursos, gestión que está realizando FONVIVIENDA, es decir conforme al contenido del artículo 86 de la Constitución Política, es la subsidiaridad, lo cual significa que sólo resulta procedente cuando el petente de amparo no tiene otro medio de defensa judicial, pretendiendo mantener incólumes las competencias de acuerdo a la naturaleza de cada asunto, lo contrario deslegitima el amparo constitucional y rompe la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto de un Estado Social y Democrático de Derecho. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades5 que los medios y recursos judiciales ordinarios

son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta6. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que 5 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 6 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no

deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”7 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio8 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal9.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea