CSDJ - F7300111020002016007330120160912170131-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nro. 730011102000201600733 01 / T Aprobado según Acta Nro. 85 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, el 27 de julio de 2016, mediante el cual se resolvió tutelar los derechos fundamentales a la vida y a la salud, deprecados por el señor HERMOGENES ROJAS, y vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Tolima. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL SITUACIÓN FÁCTICA El señor HERMOGENES ROJAS, instauró acción de tutela2, en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Tolima, con el fin de que le sean amparados sus derechos constitucionales fundamentales a la Vida y a la Salud, con base en argumentos que se sintetizan así: Que es pensionado de la Policía Nacional y le diagnosticaron enfermedad en la próstata y desde el 10 de mayo de 2016, le ordenaron un procedimiento de cirugía porque a la fecha presenta un tumor maligno, para lo cual requiere que se

le practique una cirugía de carácter urgente y prioritario; porque su estado es 1 Sala integrada por los Magistrados Carlos Fernando Cortes Reyes (Ponente) y José Guarnizo Nieto. 2 Folios del 1 al 5. República de Colombia 2 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 730011102000201600733 01 Impugnación Tutela bastante delicado, se siente desamparado ya que no puede conciliar el sueño debido al dolor que viene padeciendo permanentemente. Presentó la documentación respectiva ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, pero la misma se encuentra represada, porque la entidad argumenta que no cuentan con presupuesto para tal fin. PRETENSIÓN Manifestó que por lo anterior y teniendo en cuenta mis consideraciones quiero solicitarle señor Juez se ordene a la mencionada entidad SALUD DE LA POLICIA METROPOLITANA DE IBAGUE ante la posición de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional frente a su estado de salud, acude al amparo tutela para que se le restablezcan sus derechos fundamentales, a efectos que se realicen los procedimientos quirúrgicos diagnosticados y ordenados por el especialista, por cuanto al desatender la orden médica, se le vulneran sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.

Allegó como pruebas: i) copia de los resultados de exámenes; ii) copia de la orden de los procedimientos quirúrgicos; iii) fotocopia de la cédula de ciudadanía

(fls. 3 al 5 c.o.). ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, en auto de ponente adiado del 29 de noviembre de 2013, resolvió admitir la tutela interpuesta por el señor Hermogenes Rojas, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Tolima y negó la solicitud de medida provisional formulada por el accionante (fls. del 8 al 11 c.o.). República de Colombia 3 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 730011102000201600733 01 Impugnación Tutela INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Responsable de los Asuntos Jurídicos Área de Sanidad del Departamento de Policía del Tolima, dio respuesta a la acción de tutela invocada, en los siguientes términos, que se sintetizan así: Que en el presente caso no existe en la actuación de la Dirección de Sanidad ningún atentado contra los derechos fundamentales del accionante; ya que han obrado de manera puntual en observancia de la legislación vigente; que no les ha radicado orden médica para procedimiento quirúrgico alguno, y en consecuencia deprecaron se niegue la acción de tutela. Allegó copia de la historia clínica y de todas las autorizaciones que se le han otorgado al accionante para la realización de diversos procedimientos médicos. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la judicatura del

Tolima, profirió el fallo objeto de impugnación el 27 de julio de 2016, mediante el cual resolvió tutelar los derechos fundamentales a la vida y a la salud, conforme al amparo invocado por el señor HERMOGENES ROJAS, en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Tolima. Luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite tutelar y de la respuesta dada por el accionado, así como de transcribir algunos apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, sobre el tema objeto de debate indicó que el accionante tiene una afectación a su estado de salud, la cual trasgrede la calidad de vida a que él tiene derecho, siendo la tutela un mecanismo idóneo para que se le ampare dicho derecho. Textualmente manifiesta que: “En vista de la respuesta allegada por la entidad Accionada DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL, se aprecia que no solo Negó la existencia de una orden médica donde se prescribía el procedimiento quirúrgico y tratamiento médico al señor HERMOGENES ROJAS siendo éste un paciente prioritario de acuerdo a su República de Colombia 4 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 730011102000201600733 01 Impugnación Tutela padecimiento latente (Tumor Maligno de Próstata) sino que también recriminó la posición del mismo al decir que su petición de cirugía no podría realizarse " teniendo en cuenta que quien puede ordenar un procedimiento médico es el

especialista o médico competente y no a capricho del accionante", a sabiendas que tenía conocimiento y libre acceso a la Historia Clínica del éste, demostrando así actuaciones impropias de una entidad que se supone debe caracterizarse por su responsabilidad y confiabilidad frente a la prestación del servicio vital de la salud.” LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por parte de Jefe de Área de Sanidad del Departamento de Policía del Tolima, quien luego de transcribir varios apartes de la decisión que ataca, transcribe de manera extensa la jurisprudencia en que apoya su posición y manifiesta que: “ La actuación desplegada por la Dirección de Sanidad en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de Sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y ha sido más que diligente en la Atención Médica que se le ha prestado a la accionante, por lo que NO debe proceder esta acción de tutela.

1. DE LOS FALLOS DEMASIADO AMPLIOS Y DE LA CONGRUENCIA EN EL FALLO El fallo de tutela fue demasiado amplio en la orden impartida a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, respecto a sus alcances como quiera que estableció el suministro ilimitado de servicios médicos, lo que pone en peligro la viabilidad financiera del Subsistema de Salud de la Policía Nacional.

Es así que al no establecerse hasta dónde va la protección del derecho y en qué sentido hay vulneración a derecho fundamental, se está causando a la Policía Nacional un grave detrimento patrimonial por asumir costos, que pueden ir más

allá de los contemplados en el Plan de Salud (Acuerdo 002 de 2002). República de Colombia 5 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 730011102000201600733 01 Impugnación Tutela En diferentes conceptos acerca de la aplicación de los fallos de tutela se deja claro que si bien se deben atender con prontitud y eficacia para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, dicha defensa debe darse en un marco normativo que la regula, con lo que se busca evitar arbitrariedades por parte de quienes aplican justicia y a su vez garantizan el derecho de defensa de los accionados. A este respecto el numeral 4 del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 establece que se debe establecer la orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela. Cuando en un fallo de tutela se ordena "la atención integral" en salud, ha de entenderse que dicha atención está dirigida a la patología o enfermedad, respecto de la cual el tutelante fundamentó su demanda de tutela, así se configura la congruencia del fallo. La atención integral a que hace referencia el fallo de tutela en su parte resolutiva, debe entenderse respecto a lo solicitado por el accionante en su demanda y que se encuentra dentro del Plan de Salud de la Policía Nacional y lo que quede por fuera no puede quedar cubierto por esa acción. En virtud de lo anterior, es claro que el fallo de tutela debe estar en concordancia con las pretensiones de la demanda y de la parte accionada y la protección a la

congruencia en las sentencias se justifica en virtud de la conexidad existente entre el debido proceso, manifestado particularmente en el derecho de contradicción, y el ceñimiento de las decisiones judiciales a lo pedido y probado dentro del proceso. De esta manera no se toma por asalto a ninguna de las partes.” Con base en lo anterior solicita se revoque la decisión que ataca y en caso de no ser así, mantener la orden de autorizar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a recobrar al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA-, el costo correspondiente al mismo. (Resaltado en el texto) (fls. del 43 al 47 c.o.). República de Colombia 6 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 730011102000201600733 01 Impugnación Tutela

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256, numeral 7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma

cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina República de Colombia 7 Rama Judicial

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Radicado No. 730011102000201600733 01 Impugnación Tutela Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para

conocer de acciones de tutela. Ahora bien, teniendo en cuenta la apelación, la Sala se referirá exclusivamente a los motivos de disenso expuestos por los apelantes en torno al fallo sancionatorio materia de examen, pues, como se desprende del parágrafo único del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, la competencia del Superior sólo se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. En orden y con tales precisiones esta Superioridad tiene competencia para estudiar la impugnación presentada, conforme al auto aludido de la honorable Corte Constitucional. República de Colombia 8 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 730011102000201600733 01 Impugnación Tutela La Sala al emitir su pronunciamiento, lo hará con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir. República de Colombia 9 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 730011102000201600733 01 Impugnación Tutela 2.- Procedencia de la tutela.- La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su

nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario; además no reviste de ninguna solemnidad formal para su interposición o la impugnación del fallo de primera instancia, siendo obligatorio para el juez constitucional el conocimiento y resolución de la misma. Antes de entrar a determinar si la autoridad accionada incurrió o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por el actor, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la legitimidad, inmediatez y a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. Para establecer entonces, si se supera o no el mencionado test de procedibilidad, hay necesidad de precisar que conforme a la argumentación del accionante, lo que se estudiará es si se violaron los derechos fundamentales invocados o si la Dirección de Sanidad del Departamento de Policia del Tolima se los vulneró. 2.1 Legitimidad El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada, se observa que existe legitimidad en el accionante toda vez que el señor HERMOGENES ROJAS, es el que eventualmente está siendo vulnerado en sus derechos, es beneficiario del sistema de salud de la policia nacional, razón de fondo que lo enerva con las

facultades para hacer uso legítimo del recurso de amparo frente a la entidad que República de Colombia 10 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 730011102000201600733 01 Impugnación Tutela eventualmente puede estar violando derechos fundamentales del accionante, por lo que esta Sala considera que efectivamente ha colmado el requisito de legitimidad exigido para que su acción pueda ser revisada de fondo. 2.2 Inmediatez Se destaca que los hechos objeto de amparo se presentaron el mes de abril de 2016, y la acción de amparo fue impetrada el 14 de julio del mismo año, lo que implica que han transcurrido dos (02) meses desde que ocurrió la supuesta vulneración de los derechos aquí reclamados en amparo, por no autorizar los procedimientos médicos que necesita urgentemente el accionante, lo que quiere decir que dicho plazo está acorde con los parámetros trazados por esta Colegiatura que es de seis meses, por lo que este requisito se encuentra superado. 2.3 Existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber

de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Sólo abordará el análisis de fondo del asunto si se evidencia la inexistencia de otros medios de defensa eficaces, o que existiendo ellos se arribe a la conclusión de la inminencia de un perjuicio irremediable, a efectos de avocar el asunto bajo el entendido de su transitoriedad, precisamente para evitar que se consuma el perjuicio irreparable. Ello es así, por cuanto, naturalmente, la tutela no puede ser utilizada como un mecanismo alterno al de los trámites que constituyen las vías comunes u ordinarias para desatar las controversias. República de Colombia 11 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 730011102000201600733 01 Impugnación Tutela Es necesario sin embargo ahondar entonces por parte de esta Sala, sobre la existencia de otros medios de defensa judicial, para lo cual traemos al escenario la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia T-177 de 2011, expresó: "... En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo

constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. (…)". Como ya quedo establecido, el accionante hace parte de los usuarios afiliados al régimen de salud de la Policía Nacional. Ha cumplido con todos los requisitos para que se autoricen los procedimientos médicos que necesita le realicen urgentemente, sin obtener respuesta satisfactoria a su solicitud. Para esta superioridad, lo anterior demuestra que es claro que el señor ROJAS, no tiene otro mecanismo administrativo o judicial que sea eficaz e idóneo al cual acudir para evitar que se le sigan vulnerando sus derechos fundamentales con la no realización del correspondiente nombramiento. Es necesario entonces hacer uso o solicitar medidas especiales de protección, en aras de proteger los derechos conculcados al actor, lo cual no es nada diferente que el hacer uso de República de Colombia 12

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 730011102000201600733 01 Impugnación Tutela la vía constitucional para que se le amparen dichos derechos, y de conformidad con la jurisprudencia transcrita con anterioridad, le está permitido a la jurisdicción constitucional inmiscuirse en aras de proteger los derechos fundamentales conculcados, para que cese su violación. Por lo tanto, es viable que esta Colegiatura pueda conocer el asunto de fondo, pues supera este requisito de procedibilidad, para poder efectuarlo. 3.- Marco jurisprudencial Con el objeto de dar solución a las pretensiones elevadas por la accionante, se entra a realizar el análisis de los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-650 de 2009, en donde se determinó los alcances del derecho a la salud en los siguientes términos: “3. Derecho fundamental a la salud y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración jurisprudencial. Conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución Política, el derecho a la salud tiene doble connotación en tanto es servicio público y derecho constitucional, correspondiéndole al Estado el establecimiento de políticas públicas3 para organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y al plexo de valores constitucionales previstos en la Constitución Política, marco general que sirvió de guía para que el Congreso de la República reglamentara la materia

mediante la Ley 100 de 1993, que expresamente dispuso que el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe ser entendido como un servicio público esencial. Para esta Corporación el derecho a la salud protege múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que lo ha considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones 3 La sentencia T-760 de 2008 indicó las condiciones básicas que debe cumplir a la luz de la Constitución toda política pública orientada a garantizar la efectividad de un derecho constitucional. En primer término, la política debe existir pues “[n]o se puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar.” De otra parte, la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho, es decir, “no puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica que no esté acompañada de acciones reales y concretas” y finalmente que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política permitan la participación democrática resultando inaceptable constitucionalmente que exista un plan “(i) que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan o (ii) que sí brinde espacios, pero que éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente.” República de Colombia 13 Rama Judicial

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Impugnación Tutela que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.4 Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud. Sobre el particular en sentencia T-053 de 2009 esta Corte indicó: “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión ‘derechos fundamentales’, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales

sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano (Art. 93 C.P.).5 Esta interpretación efectuada por el intérprete constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional6, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.”7 Así las cosas, la Corte consideró que la fundamentalidad de los derechos no depende de la manera como estos se hacen efectivos concluyendo en consecuencia que “[l]os derechos todos son fundamentales pues se 4 Ibídem. 5 T-859 de 2003. La Corte en buena parte de su jurisprudencia ha invocado la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la observación general N° 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el que fijó el sentido y alcance de los derechos y obligaciones derivados del pacto. 6 T-016 de 2007. 7 T-760 de 2008. República de Colombia 14 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ Ovidio Claros Polanco Radicado No. 730011102000201600733 01 Impugnación Tutela conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes

quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).”8 No quiere decir lo anterior que la jurisprudencia constitucional haya despojado el derecho a la salud de su carácter prestacional, sino que precisó el carácter fundamental que igualmente ostenta, claro está sin dejar de lado que en el contexto colombiano caracterizado por la escasez de recursos “resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional-” El carácter fundamental que este Tribunal le ha conferido al derecho a la salud, no permite per se que en todos los eventos sea tutelable, pues de una parte los derechos constitucionales no son absolutos, es decir pueden ser objeto de limitación en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad y porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la posibilidad de hacerlo por vía de tutela, son cuestiones diferentes y separables.9 Sobre el particular esta Sala de Revisión consideró: “De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio -mandato de optimizacióny, en esa medida, tiene una doble

indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sis