CSDJ - F73001110200020160080609ADJUNTA20190724135145-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09. Aprobado Según Acta de Sala Nº 49 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala pronunciarse en grado de consulta sobre la providencia adiada el 12 de julio de 20191, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por la ciudadana María Eugenia Bocanegra Vásquez, en representación de su menor hijo DYLAN SANTIAGO BONILLA BOCANEGRA en el cual se resolvió declarar que la DIRECCIÓN NACIONAL DE EJERCITO NACIONAL y el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR N° 5175, han incumplido el fallo de tutela proferido el 19 de agosto de 2016 e impuso al CAPITÁN MAURICIO BERRIO CHAMORRO, director de dicho establecimiento, sanción de ARRESTO de un (1) día y MULTA de UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora MARIA EUGENIA BOCANEGRA VASQUEZ, obrando como representante de su menor hijo, DYLAN SANTIAGO BONILLA BOCANEGRA,

presentó acción de tutela, correspondiendo su conocimiento a la SALA JURISDICIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL TOLIMA, la cual mediante providencia del 19 de agosto de 2016, amparó los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y dignidad del menor de edad DYLAN SANTIAGO y se ordenó, al Director de Sanidad del Ejercito, que en un término no mayor a 48 horas programe citas médicas con los especialistas en genética, fisiatría, oftalmología, pediatría, psiquiatría infantil y pediatría infantil conforme a lo estipulado por el médico tratante. 1 M.P.: Carlos Fernando Cortes Reyes. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Se ordenó al Establecimiento de Sanidad Militar Dirección Sanidad del Ejército, para que en el mismo término del numeral anterior, entregara los pañales desechables TENA SLIP, ordenados por el médico tratante, así como el ingreso del menor al programa de atención domiciliaria asignándosele una persona experta en su patología. Igualmente, que en un término de 48 horas se valoren por el médico tratante de la Entidad los conceptos médicos alternos para garantizar un tratamiento integral y eficaz para el niño DYLAN SANTIAGO BONILLA BOCANEGRA. 2.- Mediante escrito allegado, el día 21 de junio de 2018 la señora MARIA EUGENIA

BOCANEGRA VASQUEZ, actuando en representación de su menor hijo DYLAN SANTIAGO BONILLA BOCANEGRA manifestó su deseo de promover incidente de desacato en contra de los Representantes Legales del ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR N° 5175 y de la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO. Afirmó la incidentante, que la entidad accionada, venia entregando la cantidad seis (6) pañales diarios, para el uso de su menor hijo, para un total de 180 mensuales, con entrega para periodos de cuatro (4) meses para un total de 720 pañales También se generó incumplimiento respecto de la entrega de pañales, pues los mismos están programados para tres entregas de 180 pañales, cada tres meses, negándose el suministro desde la segunda entrega. No obstante y sin argumento alguno y sin ningún registrase cambio en la condiciones de “vida digna”, de su hijo, el 19 de abril de la presente anualidad, la doctora, Julietha Castro Gaona, ordenó quitarle al menor un pañal por día, haciendo entrega de 150 unidades de pañales por mes, con la única explicación de estar cumpliendo una orden directa del coronel LUIS HERNANDO SANDOVAL, orden que se cumplió en la entrega efectuada el 14 de mayo de 2019 y el 14 de junio siguiente, data en la cual debía suministrarse la siguiente entrega le fue negada la entrega de los mismo con el argumento de no existir contrato para el suministro de los pañales. Puntualizó que, el 12 de junio de 2019, en reunión de veeduría, el coronel Sandoval, en repuesta al reclamo por la falta de pañales, respondió a los usuarios que no se

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA encontraba obligado a suministrarlos por tratarse de implementos de aseo y no de salud. Agregó que, su menor hijo también ha sido objeto de la negación del suministro de la crema antipañalitis “pomada secante”, que le venía siendo suministrada junto con los pañales. Finalmente solicitó se ordene el arresto y multa de los Directores del ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No. 5175, y de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO. Se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación, para que investigue la posible comisión del delito de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL y al Tribunal de Ética Medica, para que se investigue a la doctora Julietha Castro. Junto al escrito de la incidentante se allegó: 1Copia de la orden médica del 18 de diciembre de 2018, en la que se evidencia que antes de la última cita que la cantidad de pañales que se entregaban para su menor hijo era de 720 unidades2. 2Copia de la orden médica del 19 de abril de 2019, en la que se disminuye el número de pañales y omite la orden para el suministro de la pomada secante.3 3.- El 17 de junio de 2019, el magistrado al cual le correspondió conocer del

incidente de desacato ordenó requerir al COMANDANTE DEL BATALLON DE APOYO Y SERVICIOS PARA EL COMBATE N° 6 “FRANCISCO ANTONIO ZEA” como superior jerárquico del DISPENSARIO MEDIOC BASE/ESM 5175 y al comando General del Ejército Nacional como superior jerárquico de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que en el término de 48 horas hagan cumplir el fallo de tutela referido por dicha Sala el 19 de agosto de 2016, en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y del ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No. 5175, e inicien proceso disciplinario contra el encargado de cumplirlo, por la conducta omisiva. 2 Folio 5. 3 Folio 6. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA De igual manera se corrió traslado a las incidentadas, para que se pronunciaran al respecto, ordenando notificar a sus representantes legales de manera personal, en cumplimiento del anterior fallo de consulta emitido por esta Superioridad. RESPUESTA AUTORIDADES INCIDENTADAS 1.- COMANDANTE EJÉRCITO NACIONAL. Mediante correo electrónico adiado 25 de junio de 20194 el general Nicasio de Jesús Martínez Espinel, en calidad de comandante del Ejercito Nacional, informó que de conformidad con el artículo 170

de la disposición Nº 04 del 26 de septiembre de 2016, “ para efectos de mando directo y dirección administrativa la (…) Dirección de Sanidad (DISAN) (…) dependerán del Comando de Personal (COPER);” Unidad que se encuentra en cabeza del señor Brigadier General ANTONIO AMRIOA BELTRAN DIAZ, a quien se le corrió traslado del incidente con oficio del 25 de junio de 2019, conminándosele a cumplir lo ordenado en el fallo de tutela y a estudiar la viabilidad de iniciar la acción disciplinaria pertinente, para determinar la responsabilidad de los funcionarios en el incumplimiento de la orden judicial. DIRECTOR ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR NO. 5175. A su turno, el capitán Mauricio Berrio Chamorro, mediante oficio 1897 del 21 de junio de 2019, aduce que la modificación en la orden de suministros de pañales en la que se disminuyó en cantidad de un pañal por día, se efectuó de conformidad con la sentencia T345 de 2013 que alude a la prevalencia de los conceptos médicos y la correlación de las órdenes judiciales en cuanto a los prescrito por el médico tratante. Informó que, ante la mejoría del menor que se colige de la historia clínica de este, se le ha sugerido a la madre incluirlo en un programa para niños con discapacidad propuesta que ha sido desatendida por la madre. Señala que el suministro de pañales no corresponde a un medicamento, sino que los mismos hacen parte de la canasta familiar y por tanto pueden ser suministrados por el padre del menor, quien es pensionado del ejército.

4 Foli0 15. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Finaliza señalando no estar incurso en desacato, y se ordene el cumplimiento del fallo y no se dé “procedencia al incidente de desacato”. Se allegó al presente tramite incidental escrito signado por la señora María Eugenia Bocanegra Cruz, en donde se refiere al escrito de respuesta dado por el director del ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No. 5175, señalando que la orden de reducir el suministro de pañales de 6 a 5 unidades, no tiene sustento médico – científico, pero lo que se hizo fue hablar sobre la resolución 244 de 2019 del Ministerio de Salud y Protección Social.” Al anterior escrito la incidentante allegó, entre otros documentos, copia de la hoja de evolución de la Dirección Nacional del Ejercito Nacional, correspondiente a Dylan Bonilla Bocanegra.5 PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante proveído del 12 de julio de 2019 , la Sala a quo determinó que la entidad accionada ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No. 5175 y la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, han incumplido el fallo de tutela proferido el 19 de agosto de 2016, al interior del expediente de tutela radicado No. 73001-11-02-002-02016-00806, y consecuentemente sancionó al

Capitán Mauricio Berrio Chamorro, director del ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No. 5175, con arresto de un (1) día y multa de UN (1) salario mínimo legal mensual vigente, que deberán ser consignados en un término de tres días contados a partir de la ejecutoria de la decisión, a órdenes de la Rama Judicial. Consideró el Colegiado de primera instancia, que no existía duda en cuanto a la omisión de las accionadas en la prestación de servicios de entrega de pañales para el tratamiento del menor Dylan Santiago Bonilla. Las constancias relacionadas demuestran fehacientemente que de acuerdo a lo manifestado por la señora María Eugenia Bocanegra, el establecimiento de sanidad militar Nº 5175, ha dejado de cumplir con la orden de tutela en lo referente a la entrega de pañales para el menor antes mencionado, sin que se hubiese variado la orden impartida en la acción constitucional, lo que igualmente acaeció con la crema antipañalitis. 5 Folio 47. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Se apartó la Sala A quo del argumento dado por el establecimiento de sanidad militar Nº 5175, para justificar su incumplimiento, aduciendo que los que los pañales no son un medicamento, sino un elemento de aseo, pues contraria lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia T-345 de 2013, en

relación con el suministro de pañales desechables. Consideró la Sala de instancia que estuvo demostrado el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 19 de agosto de 2016, pues “ examinando la conducta omisiva desplegada por el Director de Sanidad del Ejercito Nacional y el Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, quienes no solo – conforme a lo manifestado por la señora BOCANEGRA VASQUEZ, no dieron cumplimiento a la orden impartida por esta Corporación justificando su incumplimiento en el hecho de no ser los pañales un medicamento, sino un elemento de aseo, sin que, como ya se dejó, se hubiera producido una modificación a las órdenes impartidas en la acción cinstituciona (sic)…” TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Correspondió por reparto la consulta del presente incidente de desacato al Despacho de la magistrada Magda Victoria Acosta Walteros, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. El día 21 de julio de 2019 se allegó mediante correo electrónico los oficios del 17 y 19 de julio de 2019, suscritos por el Mayor Horacio Echeverry Polo Director Encargado de Sanidad Militar 5175 y del Director de Sanidad del Ejercito Marco Vinicio Mayorga Niño, dirigido al Magistrado Sustanciador en primera instancia, deprecando la “inaplicación de la sanción impuesta”, por cuanto esas direcciones realizaron las acciones necesarias y pertinentes para cumplir con lo ordena en el fallo de tutela de conformidad con lo ordenado por el médico tratante.

El memorial del 17 de Julio de 2019, suscrito por el Mayor Horacio Echeverry Polo Director Encargado de Sanidad Militar 5175 junto con sus anexos, en donde depreca la inaplicación de la sanción también fue allegado, mediante constancia secretarial del 23 de julio de 2019 por la secretaria judicial de la Corporación. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Mediante correo electrónico el día 22 de julio de 2019, se allegó oficio signado por el mayor Miyer Fernando Moreno Gutiérrez, Oficial Coordinador de Tutelas – DISAN - de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, rindiendo “informe de cumplimiento”, y solicitando la revocatoria de la sanción impuesta por el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima al configurarse “la CARENCIA DE OBJETO

por HECHO SUPERADO”.

Adujo que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a través del ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR, ha venido dando cumplimiento entregando el material de pañales requerido y ordenado por el médico tratante y recibido a satisfacción por la incidentante. Sostuvo que, no se trata de la entrega del material consistente de pañales a criterio de la accionante, pues como lo señaló el fallador de primera instancia, dicho material, como el de los medicamentos se entrega bajo prescripción médica que realice el médico tratante que es quien evalúa la necesidad de dicho insumo.

Aclaró que en la actualidad el paciente no tiene registro de suministro pendiente y anexó las respectivas constancias de entrega. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción6. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo 6 Inciso 2º. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen

los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia,

conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Del incidente de desacato La figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial para ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el

incumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Claro es que la esencia de la Acción Constitucional de Tutela, es el cumplimiento de las órdenes impartidas como consecuencia de su ejercicio, razones que motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respeto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:7 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo en la parte

motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes’’. “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 7 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un

acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.” La Corte Constitucional en la C-367 de 2014, al estudiar demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, recordó el deber de acatar los fallos de tutela, lo mismo que las funciones que deben cumplir los jueces para lograr que esto se cumpla. En un aparte que interesa a esta decisión, dijo: “4.3. El deber de acatar los fallos de tutela, los poderes del juez para hacerlos cumplir y las responsabilidades que pueden seguirse de su incumplimiento. Reiteración de jurisprudencia. 4.3.1. Si incumplir una providencia judicial es, como se vio, una conducta grave que puede comprometer la responsabilidad de la persona involucrada en diversos ámbitos, incumplir la orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela es una conducta de suma gravedad, porque (i) prolonga la vulneración o amenaza de un derecho fundamental tutelado y (ii) constituye un nuevo agravio frente a los

derechos fundamentales a un debido proceso y de acceso a la justicia[12] 4.3.2. Ante la orden impartida en un fallo de tutela su destinatario tiene dos opciones: una, que es la regla, cumplirla de manera inmediata y adecuada (art. 86 CP) y, dos, que es la excepción, probar de manera inmediata, eficiente, clara y definitiva la imposibilidad de cumplirla. La impugnación del fallo o la selección para su eventual revisión por este tribunal no suspende el cumplimiento del fallo de tutela (art. 86, inc. 2). Por lo tanto, en ningún evento el destinatario de la orden puede prolongar en el tiempo la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, simplemente porque así lo tiene a bien, o porque esa es su voluntad, o por haber impugnado la decisión del juez de primera instancia, o por República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA estar pendiente la posible selección de las decisiones judiciales para su eventual revisión por la Corte Constitucional. 4.3.3. Ante la circunstancia objetiva de que una orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela se incumpla, el Decreto 2591 de 1991 prevé dos tipos de reglas: unas, relativas a la protección del derecho tutelado y al cumplimiento del fallo, contenidas en su Capítulo I, sobre “Disposiciones generales

y procedimiento”; y, otras, relacionadas con las sanciones imponibles a quienes sean responsables de dicho incumplimiento, contenidas en el Capítulo V, sobre “Sanciones”. 4.3.3.1. Las reglas sobre protección del derecho tutelado y cumplimiento del fallo, que se encuentran en los artículos 23 a 28 del Decreto 2591 de 1991, tienen el siguiente contenido. … 4.3.3.1.5. En el artículo 27 se prevé las reglas relativas al cumplimiento del fallo, a saber: (i) la autoridad o persona responsable del agravio debe cumplir el fallo sin demora; (ii) si no lo hiciere en las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior responsable y requerirlo para que lo haga cumplir y abra un proceso disciplinario contra quien no lo cumplió; (iii) si transcurren otras cuarenta y ocho horas, el juez “ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”; (iv) el juez “podrá sancionar por desacato al responsable y a su superior hasta que se cumpla la sentencia”, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario; (v) mientras el fallo se cumple, valga decir, mientras “esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza” el juez mantendrá su competencia. 4.3.3.1.6. Por último, en el artículo 28 se precisa que la persona que causa la vulneración del derecho debe responder por su conducta, incluso si cumple de

manera inmediata y adecuada con el fallo de tutela, y que esta responsabilidad no se puede excusar por la circunstancia de que la tutela fuere denegada. 4.3.3.2. Las reglas sobre sanciones, que se encuentran en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, tienen el siguiente contenido. 4.3.3.2.1. En el artículo 52[14] se señala que incumplir una orden judicial proferida con base en este decreto, puede hacer incurrir a la persona responsable de ello en una sanción de “arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales”, salvo que se haya previsto una sanción distinta y sin perjuicio de las sanciones penales que correspondan. Esta sanción se impondrá por el juez autor de la orden mediante trámite incidental. 4.3.3.2.2. En el artículo 53 se fijan tres tipos de responsabilidad penal imputables a la persona que incumple el fallo de tutela y al juez. Sea por incumplir el fallo de tutela o por repetir la acción o la omisión que dio lugar a la tutela, la persona puede incurrir en el delito de fraude a resolución judicial. Por incumplir con las funciones dadas por este decreto, el juez puede incurrir en el delito de prevaricato por omisión. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201600806 09

INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA

4.3.4. El juez que dictó la providencia judicial, como los demás jueces, tiene un poder disciplinario frente a la persona que incumple su providencia. Este poder disciplinario, al cual corresponde el desacato, se ejerce por medio de actos de naturaleza jurisdiccional, conforme a un trámite incidental y tiene como propósito juzgar y, si es del caso, sancionar la conducta de quien omite cumplir con la providencia judicial”8. Agrega párrafos adelante