CSDJ - F73001110200020160090401ADJUNTA20161116135204-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 73001-11-02-000-2016-00904-01 Aprobada según Acta de Sala No. 101 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por CLAUDIA

KARINA HERNÁNDEZ MORENO contra: Dirección de Sanidad de la Policía

Nacional – Seccional Tolima. ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el Capitán ALVEIRO SIERRA URIBINA Jefe Área de Sanidad del Tolima, contra el fallo proferido el 7 de septiembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, por medio del cual amparó los derechos fundamentales invocados. HECHOS Y PRETENSIONES 1 Sala Dual integrada por los Magistrados CARLOS FERNANDO CORTÉS REYES (ponente) y JOSÉ GUARNIZO NIETO. La señora CLAUDIA KARINA HERNÁNDEZ MORENO, promovió acción de tutela actuando en representación de su menor hija LUCIANA ZUÑIGA HERNÁNDEZ, quien padece “malformación congénita por definir”, y se le estaba realizando un tratamiento específico y “para la realización de actos científicos plenos, como por arte de magia, de ello hace un año, todos los

convenios, se terminaron.” Peticionó que se ordene la práctica de todos y cada uno de los exámenes médico-científicos, ante entes especializados proporcionándole un tratamiento integral. De ser enviada a otras ciudades, se cubran los gastos de alimentación, estadía y viáticos junto con un acompañante. Además, se realicen las cirugías y suministre los medicamentos que ordenen los médicos tratantes. (fls 1 y 2). ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de agosto de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, admitió la acción de tutela promovida por la señora CLAUDIA KARINA HERNÁNDEZ MORENO, actuando en representación de su menor hija LUCIANA ZUÑIGA HERNÁNDEZ, concediéndole a la accionada el término de dos días para pronunciarse al respecto. Así mismo, dispuso vincular a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, Dispensario Médico de la Policía Nacional – Tolima, concediendo el mismo término para lo pertinente. En la misma providencia, negó la medida provisional deprecada. (fls 9 a 12). INTERVENCIONES  DIRECCIÓN DE SANIDAD ÁREA TOLIMA A través del Director (E), manifestó que la menor LUCIANA ZUÑIGA HERNÁNDEZ, es beneficiaria del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, y cuenta con diagnóstico de malformación congénita, siendo valorada por especialistas de la red propia y externa, sin negarle la prestación de servicios ni la entrega de medicamentos.

Para la práctica de exámenes y consultas, la accionante debe allegar las órdenes correspondientes; en relación con el transporte, expresó que se contaba con contrato vigente con la empresa Velotax para trasladar usuarios que deban desplazarse a otros municipios para atender citas médicas, para lo cual debe la interesada presentarse con antelación a las instalaciones para la entrega de pasajes con el soporte de la cita a la cual debe asistir. Del transporte en ambulancia dijo que debe ser requerido con previo aviso para su programación y disponibilidad. Peticionó se deniegue el amparo constitucional aduciendo ausencia de vulneración de derechos fundamentales y subsidiariamente solicitó que si se llegare a ordenar el suministro de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, se autorice el recobro al Fosyga, para sufragar dicha orden. (fls 16 a 19). LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 7 de septiembre de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, tuteló ordenándole a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Tolima, que en el término de 48 horas programe valoración, control y seguimiento por medicina especializada en genética para la menor LUICIANA ZUÑIGA HERNÁNDEZ, conforme con lo ordenado por el médico tratante, doctor HENRY OSTOS ALFONSO y en el evento de que las citas o tratamiento no se pueda llevar a cabo al interior de la ciudad de Ibagué o se programen fuera de la misma, se debe cubrir los gastos de transporte y manutención de

la menor y su acompañante. Sustentó la decisión anunciada previo análisis y estudio jurisprudencial emanado de la Corte Constitucional acerca de los derechos de los niños, el servicio de transporte y manutención, la autorización y entrega de medicamentos, así como los excluidos del POS y finalmente un acápite relativo al tratamiento integral, para destacar que dentro de las pruebas allegadas a la acción de tutela, obra la orden de seguimiento por medicina especializada en genética humana, ordenada por el médico tratante, doctor HENRY OSTOS ALFONSO. (fls 24 a 38). IMPUGNACIÓN El Capitán ALVEIRO SIERRA URBINA, Jefe de Área de Sanidad del Tolima, impugnó el fallo de tutela aduciendo que la Dirección de Sanidad es una dependencia de la Policía Nacional, institución de orden nacional y por ello, la Sala a quo no era competente para conocer de la presente acción de tutela. Citó el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000. Señaló que el cumplimiento del fallo se autorizó consulta de genética para la menor y citó acuerdos de la institución por los cuales se regula la prestación de servicios de Sanidad de las Fuerzas Militares, concluyendo que la Dirección de Sanidad se ha ajustado a tales disposiciones, en consecuencia, solicitó revocar la sentencia de tutela y en caso de no ser así, se autorice el recobro ante el Fosyga. (fls 43 a 48).

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en

segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto

hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver En el caso sub examine, el problema jurídico a resolver es establecer si pese a la orden del médico tratante en el sentido de que se haga seguimiento por medicina especializada en genética humana, conforme con la patología diagnosticada a la menor LUCIANA ZUÑIGA HERNÁNDEZ, vulnera sus

derechos constitucionales fundamentales. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, que de cara a la naturaleza de las autoridades accionada y vinculada, no es del caso auuscultar. La Sala encuentra procedente estudiar de fondo la presente acción de tutela pues es necesario evitar un perjuicio irremediable a la menor LUCIANA ZUÑIGA HERNÁNDEZ, representado en el eventual deterioro de su salud en desmedro de los derechos que le asisten como persona y su condición de infante. En el presente caso se encuentra demostrado que el médico HENRY OSTOS ALFONSO el 22 de abril de 2016, visible a folio 4, autorizó consulta para seguimiento por medicina especializada genética humana, a la menor LUCIANA ZUÑIGA HERNÁNDEZ, dado que su diagnóstico es: “OTRAS

MALFORMACIONES CONGENISTAS, ESPECIFICADAS”.

Así mismo, del control efectuado por el mismo profesional de la medicina el 13 de marzo de 2015, se observa que para dicha data la menor tenía 6 años,

dos meses y 15 días de edad, en consecuencia, colige esta Superioridad que se trata de una infante que amerita especial protección del Estado conforme con el artículo 44 de la Constitución Política. En el pronunciamiento de la autoridad accionada emitido dentro del término del traslado de la demanda de tutela, se limitó a señalar que los servicios de salud y medicamentos no le han sido negados a la menor, pero sin allegar pruebas que así lo demuestren, es decir, no acreditó las respectivas autorizaciones a fin de desvirtuar la afirmación de la accionante en el sentido de que a su menor hija no se le continúo prestando el tratamiento integral requerido. En este orden de ideas, se observa que la tutela de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social, igualdad e integridad física, deben ser amparados a la infante LUCIANA ZUÑIGA HERNÁNDEZ, en aras de garantizar la prestación real y efectiva de los servicios de salud génesis de la presente acción constitucional y la necesidad de que sean prestados de manera eficiente, continua y oportuna. Así las cosas, no se puede enrostrar a los usuarios en el caso sub júdice, a la infante LUCIANA ZUÑIGA HERNÁNDEZ, Acuerdos y normas reseñadas en el escrito de impugnación, pues con ello se incurre en abierto desconocimiento de los precitados derechos fundamentales de rango constitucional, evitando asumir la prestación de los servicios de salud que la paciente necesita. Vale la pena citar la Sentencia T-654 de 2006, que expresó: “La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha considerado que el

derecho constitucional fundamental a la vida no significa, en manera alguna, la posibilidad de existir de cualquier manera, sino la posibilidad de tener una existencia digna. Así, no solamente el que la persona sea puesta al borde de la muerte amenaza su derecho a la vida, sino que, aunque tal circunstancia sea lejana, también lo amenaza el hecho de que su titular sea sometido a una existencia indigna, indeseable y además dolorosa; es por ello, que el derecho a la vida debe entenderse a la luz del artículo 1° de la Constitución Política, que funda esta República unitaria en "el respeto de la dignidad humana", aunque su padecimiento no ponga a quien lo sufre al filo de la muerte, hay violación de dicha garantía fundamental cuando nada se hace para superarlo, siendo ello posible. Por esta razón, se trata, en estos dos casos concretos, de reiterar la amplia jurisprudencia sentada por esta Corporación frente a la protección del derecho a la salud, cuando su vulneración se traduce en violación o amenaza de una garantía constitucional con carácter fundamental. Si bien es cierto los derechos a la salud y a la seguridad social son derechos que han sido reconocidos por la doctrina como derechos de la segunda generación, que se caracterizan por carecer de una eficacia directa, en tanto su cumplimiento no depende solamente de su consagración en el texto constitucional, sino también de una decisión política condensada en su desarrollo legislativo, que depende, a su vez, de que existan recursos económicos y técnicos que permitan hacer realidad los servicios prestacionales que lo componen, razón por la cual se ha dicho que el

derecho a la salud es de eminente contenido programático. En este orden de ideas, es claro que el contenido de los derechos a la salud y a la seguridad social corresponden a todos aquellos servicios que el Estado debe brindar a los asociados, por lo que es de su esencia que contengan un carácter prestacional, Se ha establecido que en principio, la acción de tutela no procede para amparar este tipo de derechos, cuya eficacia, depende de circunstancias ajenas a su núcleo esencial, pero esta regla tiene excepciones, y es por cuanto, según el criterio de la conexidad, que permite amparar derechos no tutelables judicialmente, en principio, se ha dicho que cuando para la protección de estos derechos se requiera la protección de uno fundamental, estos adquieren, inmediatamente esta connotación.” En el caso sub examine, es evidente que se debe garantizar el derecho a la vida de la paciente LUCIANA ZUÑIGA HERNÁNDEZ, empero en condiciones dignas, en conexidad con el derecho a la salud y seguridad social, máxime la latente e imperiosa necesidad de contar con una tratamiento integral y la prestación de los servicios de Salud que sean necesarios frente a al diagnóstico ilustrado en líneas anteriores. Así mismo, se observa que no son de recibo los argumentos contenidos en el escrito de impugnación por parte del Capitán Jefe de Área del Tolima, quien invoca las normas y acuerdos que rigen a las Fuerzas Militares para los servicios de Sanidad, los cuales de ninguna manera se pueden anteponer frente a los derechos fundamentales de rango constitucional aquí amparados. Además señaló que la Sala a quo no era competente para decidir el amparo

constitucional por ser la autoridad accionada del orden nacional, invocando para el efecto el Decreto 1382 de 2000, afirmación que se cae por su propio peso, pues basta dar lectura al artículo 1 del citado Decreto para concluir la existencia de competencia. Finalmente, nada modifica o desvirtúa los fundamentos de la Sentencia de instancia objeto de impugnación, el hecho advertido por el mencionado Jefe de Área de Sanidad del Tolima, en el sentido de que se habría autorizado la práctica de consulta en la especialidad de genética a la menor, toda vez que ello es parte del cumplimiento del fallo de tutela, es decir, posterior a éste, máxime que las órdenes judiciales impartidas por el Juez de tutela de primer grado se orientaron a garantizar el tratamiento integral de la infante, con cubrimiento de transporte, alojamiento, manutención junto con un acompañante cuando fuere necesaria la práctica de citas o tratamientos fuera de la ciudad de Ibagué (Tolima). Para puntualizar en el caso sub judice, se impone tutelar los derechos de rango constitucional antes descritos a fin de garantizar no simplemente la autorización de consulta en la especialidad de genética humana, sino el tratamiento integral que la paciente requiere, conforme con la patología que le fue diagnosticada, amén de la especial protección constitucional que corresponde brindar al Estado, a los niños, que en el sub lite, corresponde a una persona actualmente de 7 años de edad, tal como se desprende del documento visible a folio 6. En consecuencia, se CONFIRMARÁ el fallo de tutela de primera instancia,

amparando los derechos fundamentales señalados en líneas anteriores, conforme con las consideraciones precedentes. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 7 de septiembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, tutelando el amparo constitucional deprecado y disponer que se preste a la paciente LUCIANA ZUÑIGA HERNÁNDEZ, el tratamiento integral que requiere, conforme con la patología que le fue diagnosticada conforme con las prescripciones de los médicos tratantes, de manera que serán autorizados los medicamentos, servicios de salud, transporte, mauitención, alojamiento con acompañante cuando fuere necesario, en las condiciones descritas en el fallo impugnado, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial