CSDJ - F73001110200020160096601ADJUNTA20161110145517-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Proyecto registrado el primero (1) de noviembre de 2016

Magistrado Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado según Acta de Sala No. 101 del 2 de noviembre de 2016

Radicado. 730011102000201600966-01 OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación formulada contra el fallo del 26 de septiembre de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima1, NEGÓ el amparo de los derechos fundamentales a la Salud y vida digna, solicitados por la señora JOHANA ANDREA GAVIRIA GARCÍA como agente oficiosa de su hija menor KAROL MICHELLE SÁNCHEZ GAVIRIA contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. HECHOS La señora JOHANA ANDREA GAVIRIA GARCÍA, agente oficiosa de su menor hija KAROL MICHELLE SÁNCHEZ GAVIRIA, solicitó en su escrito de tutela la 1 Con ponencia del Magistrado Carlos Fernando Cortés Reyes integrando Sala con el Magistrado José Guarnizo Nieto. . protección de los derechos fundamentales a la salud y vida digna de ésta última con fundamento en el siguiente recuento fáctico.

1. La menor de edad se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria a Sanidad de la Policía Nacional y padece de Dentición Mixta con ápicas

totalmente formados en dientes anteriores superiores e inferiores y los primeros molares superiores e inferiores. Afirma la accionante que la menor se encuentra en un estado de salud delicado debido a la dificultad de ingerir en debida forma sus alimentos.

2. El médico tratante ordena tratamiento de Ortodoncia Correctiva Técnica MBTSLOT 0.22 4x2 con una duración aproximadamente de 24 meses con un 95% de corrección de la patología.

3. El 24 de julio de 2016, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional certificó la existencia de recursos para atender solicitudes de prestaciones excepcionales, de salud, sin embargo, posteriormente recibió una respuesta negativa porque el servicio solicitado no estaba incluida en los servicios que presta la entidad, se procedió a requerir al Comité Técnico Científico la autorización de los mismos.

4. El 22 de agosto de 2014, el Comité Técnico Científico negó el procedimiento de ortodoncia Correctiva Técnica MBT que requiere la menor, aduciendo que no cumple con el Acuerdo 002 del 27 de abril de 2001 del Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Capitulo II Artículo 10 Numeral 2 literal

M.

Pretensión: Solicita la accionante que se tutelen sus derechos fundamentales a la Salud y vida Digna y en consecuencia se ordene a la entidad accionada que de forma inmediata procedan a autorizar el tratamiento de ortodoncia correctiva que requiere su hija menor.

ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante decisión del colegiado el 14 de septiembre de 2016, se admitió la tutela ordenándose notificar a las entidades accionadas.

El Jefe del Área de Sanidad Tolima contestó la acción de tutela manifestando en primer lugar que la entidad no se encuentra incumpliendo su función toda vez que la menor ha recibido atención médica en debida forma, no obstante el tratamiento de ortodoncia que requiere no está incluido dentro de los servicios a cargo de la Dirección de Sanidad, según lo previsto en el Acuerdo Nº 002 del 27 de abril de 2011 artículo 10 numeral 2º literal N. Adicionalmente solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta pues la accionante no acreditó la vulneración de los derechos fundamentales de la menor. Sentencia impugnada. Se emitió el fallo el 26 de septiembre de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, NEGÓ el amparo de los derechos fundamentales a la Salud y vida digna, solicitados por la señora JOHANA ANDREA GAVIRIA GARCÍA como agente oficiosa de su hija menor KAROL MICHELLE SÁNCHEZ GAVIRIA contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Para su resolución consideró lo siguiente: “conforme lo antes establecido, encuentra la Sala que la señora JOHANA ANDREA GAVIRIA GARCÍA como agente oficiosa de su hija menor KAROL MICHELLE SÁNCHEZ GAVIRIA interpone Acción de tutela por considerar que se encuentran vulnerados los derechos fundamentales a la Salud y a la Vida digna de la menor por parte de la entidad accionada, Sanidad de la Policía Nacional. En cuanto a las pretensiones de la accionante, establece que: I) se ordene a la

Entidad Accionada autorizar el procedimiento de Ortodoncia Correctiva requerido junto con los futuros controles y tratamientos odontológicos y de Ortodoncia requeridos II) Ordenar el tratamiento integral a su enfermedad y la patología padecida III) en caso de ser autorizado el procedimiento fuera de la ciudad de Ibagué la entidad accionada pague los gastos de transporte y manutención de la menor y su acompañante. En consecuencia es menester mencionar a la accionante que una vez revisado el Acuerdo 002 de 2001, en su capítulo II artículo 10, Numeral 2, Literal M, la situación de la menor no se enmarca como una de las causales excepcionales frente a las cuales se puede acceder al tratamiento antes descrito, dejando entrever que no es posible para la Sala ordenar a la entidad accionada autorizar lo solicitado para la menor, en vista de que se encuentra excluido del Plan de Servicios de Sanidad Militar y de Policía.” Impugnación. Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionante procedió a impugnarla manifestando que en el análisis constitucional de su caso no se tuvo en cuenta la afectación de su hija en la vida personal y social toda vez que ha sido víctima de burlas y discriminación en el Colegio. Adicionalmente manifiesta que en el presente caso se trata de un derecho fundamental de un menor y por lo tanto no se requiere que esté o no establecido en el POS. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en

segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual

acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al

señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. El derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela. El caso. Se supedita esta providencia a estudiar la acción de tutela interpuesta por la señora JOHANA ANDREA GAVIRIA GARCÍA como agente oficiosa de su hija menor KAROL MICHELLE SÁNCHEZ GAVIRIA quien considera vulnerados los derechos fundamentales a la Salud y a la Vida digna de la menor por parte de la entidad accionada, Sanidad de la Policía Nacional al negársele el tratamiento de ortodoncia correctiva formulado por el médico tratante. Solución de caso. De la respuesta dada por la accionada, se tiene que el Comité Técnico Científico, al cual se sometió la posibilidad de autorizar el mencionado procedimiento, mediante decisión del 22 de agosto de 2016 negó el tratamiento de Ortodoncia Correctiva Técnica que requiere la menor, toda vez que dicho servicio no se encuentra entre los que debe prestar la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, según lo previsto en el Acuerdo 002 del 27 de abril de 2001 del

Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Capitulo II artículo 10 numeral 2º literal M. Para dilucidar lo anterior se transcribe el aparte de la norma aludida:

“CAPITULO II

DE LAS EXCLUSIONES Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

ARTICULO 10.- DE LAS EXCLUSIONES DEL PLAN DE SERVICIOS DE

SANIDAD MILITAR Y POLICIAL Y REGLAMENTACIÓN SUMINISTRO DE

ALGUNOS ELEMENTOS Y SERVICIOS.

2. La Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas Militares, así como los establecimientos de sanidad militar y policial y el Hospital Militar Central, aplicarán la siguiente reglamentación para el suministro de los

elementos y limitación de tratamientos, así: m. Los tratamientos especializados de ortodoncia serán autorizados previa valoración del Comité Científico, solo en los siguientes casos: 1. Pacientes con malformaciones congénitas y síndromes asociados a los mismos. 2. Tratamiento requerido como parte de la etapa prequirúrgica. 3. Trauma facial y dento-alveolar asociado por causa y razón del servicio, que serán cubiertos con los recursos del Programa de atención Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional (ATEP). Para los pacientes a quienes actualmente se les está realizando tratamiento de ortodoncia, continuarán hasta terminar los mismos. n. Los tratamientos especializados de rehabilitación oral e implantología oral, serán autorizados únicamente cuando se hayan generado por causa y razón del servicio y con cargo a los recursos del ATEP.” Es sabido que el servicio de salud trasciende a los derechos fundamentales, ya

no conexos con la vida digna para que adquiera tal característica, sino que lo es por sí mismo conforme el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia viene generando la Corte Constitucional, no obstante que no se pueda desconocer el ligamen directo que tiene la salud con la vida, sin embargo subsiste como presupuesto habilitante de la acción de tutela. Precisamente sobre el punto en desarrollo, aquella alta Corporación judicial sostiene: “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.[11] Por último, en la Sentencia T-760 de 2008, la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”[12] En este contexto, estos derechos son fundamentales y susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario”2. A todo lo anterior, es necesario referenciar que la Corte Constitucional vía jurisprudencial en punto del derecho a la salud en general ha establecido los siguientes requisitos para que proceda la orden de autorizar los procedimientos inicialmente negados: “5. Presupuestos para que proceda la acción de tutela

La Corte Constitucional ha ordenado la prestación de servicios médicos, cirugías o suministro de medicamentos excluidos del POS en los siguientes casos: “i) la falta del medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna; ii) el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel; iii) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y iv) estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante” 2 Sentencia No T-180/13. Corte Constitucional En este orden de ideas, entra la Sala a valorar el caso en concreto con cada uno de los requisitos antes enunciados a fin de determinar si la decisión de primera instancia será o no objeto de confirmación. En primer lugar, frente a la existencia o posible vulneración del derecho fundamental a la vida de la menor con la no autorización del procedimiento, es necesario recalcar que en el presente asunto no se tiene certeza de dicha circunstancia. No se evidencia que la menor esté corriendo un grave riesgo a su vida o existencia digna. Las afirmaciones de la accionante contrastan con la inexistencia de material probatorio que evidencie tal circunstancia.

En cuanto al reemplazo del procedimiento, en el presente asunto no se ha determinado por el médico tratante la posibilidad de realizar alternativamente otro tratamiento, por lo tanto no puede el Juez en sede constitucional abrogarse facultades que son propias de los profesionales de la medicina, es decir, los jueces no pueden ni debe sustituir a los galenos, menos sus conocimientos y criterios en punto de patologías determinadas, menos apreciar o decidir sobre la idoneidad de los tratamientos y medicamentos ordenados, de allí la necesidad de que el médico tratante revalore y disponga si es posible la realización de otro tratamiento, advirtiendo en todo caso que dicha circunstancia no se encuentra probada en el presente asunto. En cuanto a la capacidad de pago de la accionante para sufragar los costos del tratamiento no se tiene ninguna alusión a su incapacidad económica para cubrirlos. Nótese que en su escrito de amparo no referenció dicha circunstancia, ni siquiera la mencionó. Sin embargo, atendiendo la regla jurisprudencial según la cual en este caso la prueba de la incapacidad económica no está en cabeza de la accionante sino de la entidad accionada es decir de la encargada de prestar el servicio de salud3, se tiene que mediante la respuesta dada en su momento, adujo la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que la señora Johana Andrea Gaviria García es “pensionada de la Policía Nacional, por lo que tiene capacidad económica para sufragar los gastos que ocasione el servicio de salud solicitado”. (Folio 30). De lo anterior se colige en primera medida que la accionada no ha vulnerado

derecho alguno, como tampoco es propio ordenar el procedimiento alegado por vía de tutela como lo pretende la accionante, sin tenerse el lleno de requisitos que exige el Tribunal Constitucional Colombiano, a tal despropósito no puede llegar la finalidad de la tutela, cuyo institución debe preservarse sanamente para que cumpla con el objeto de su creación. Es cierto que los derechos de los menores tienen grados de prelación especial frente a otros derechos y su protección deviene como imperativo, la circunstancia misma de la debilidad manifiesta de un menor de edad como el de autos implica la obligación de adelantar no solo políticas de especial atención, sino que los jueces se prodiguen en esa meta protectora, pero todo ello conforme a situaciones reales que indiquen la urgencia y necesariedad por la 3 Sentencia T-760 de 2008, al respecto manifestó: Para la jurisprudencia constitucional no es aceptable que una EPS se niegue a autorizar la prestación de un servicio de salud no incluido dentro de los planes obligatorios, porque el interesado no ha demostrado que no puede asumir el costo del servicio de salud requerido. La EPS cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la carga económica. Esto, sin necesidad de que se acuda a la acción de tutela. Ahora bien, de presentarse una acción de tutela, la EPS debe aportar la información al juez de

tutela, para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas moderadoras. El juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al proceso. Las reglas aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos, desprotección que abriguen las entidades encargadas de cumplir con esos fines constitucionales. Quiere decir que la dignidad de los niños y menores de edad en general, no deben entrar en conflicto con otros intereses, precisamente por su preeminencia atendiendo no solo su carácter de fundamental que le involucra, sino por su prevalencia en el orden jurídico y social. Protección especial a cargo de toda la institucionalidad, pero también de la familia misma, primera instancia que debe velar por esa integralidad, lo cual implica deberes de asistencia y colaboración, lo primero con el menor, en fin, se trata de unos deberes y obligaciones recíprocas de necesaria observancia. Ahora, es cierto que la naturaleza de derecho fundamental a la Salud en menores implica ciertas consideraciones y actuaciones garantistas por parte de la autoridad obligada y del juez de garantizarlo, pero tampoco ello es elemento vinculante para desconocer que en el presente asunto no se evidencia vulneración a los derechos fundamentales alegados. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo del 26 de septiembre de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima4, NEGÓ el amparo de los derechos fundamentales a la Salud y vida digna, solicitados por la señora JOHANA ANDREA GAVIRIA GARCÍA como agente oficiosa de su hija menor KAROL MICHELLE SÁNCHEZ GAVIRIA contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. SEGUNDO. Notifíquese conforme los señalamiento de ley, y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Magistrada Magistrado 4 Con ponencia del Magistrado Carlos Fernando Cortés Reyes integrando Sala con el Magistrado José Guarnizo Nieto. .

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

CONTINÚA FIRMAS

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial