CSDJ - F73001110200020160107501ADJUNTA20170112164818-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis de diciembre de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 730011102000201601075 01 Aprobado mediante Acta No. 110 de la misma fecha

Accionante: JOSÉ YHAMIR CHABUR DURAN

Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, REGISTRADOR

NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.

Asunto: impugnación tutela

Decisión: MODIFICA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 1º de noviembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Tolima1, mediante la cual resolvió DENEGAR por IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor JOSÉ YHAMIR

CHABUR DURAN, contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA,

REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y CONSEJO NACIONAL

ELECTORAL.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor CHABUR DURAN, solicitó la protección del derecho fundamental del electorado a unas elecciones transparentes, presuntamente vulnerado por las autoridades accionadas, según los hechos que se precisan a continuación: Afirma el accionante, que el pueblo colombiano fue convocado el domingo 2

de octubre de 2016, por el Presidente de la República, para que por medio de un plebiscito se ratificara o no lo acuerdos firmados con la Fuerzas Armadas Revolucionarias FARC EP y, que por mínima diferencia se impuso el no sobre el sí. Agrega, que como es de público conocimiento, la campaña del NO, fue sucia y se obró de mala fe, pues mediante engaños se manipuló al electorado, considerando, que la única forma de resarcir el daño causado es anulando el anunciado plebiscito y se convoque a nuevas elecciones. (fls. 1 a 2) 1 Sala conformada por los Magistrados JOSÉ GUARNIZO NIETO (Ponente) y CARLOS FERNANDO

CORTÉS REYES.

Así las cosas, de acuerdo a lo expuesto, pretende el actor con la presente tutela, que se declare la nulidad del plebiscito celebrado el pasado 2 de octubre hogaño

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas Por auto del diez (10) de octubre de 2016 (fls 6 a 7) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Tolima, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación a las autoridades accionadas, para que en el término de dos (2) días ejerzan su derecho de defensa y contradicción.

Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 8 a 12). 2.2. Intervención de las entidad demandad y de los vinculados a la

acción de tutela Consejo Nacional Electoral - (fls. 13 a 16) Por intermedio del funcionario RENATO RAFAEL CONTRERAS ORTEGA, obrando en calidad de Asesor Jurídico y de Defensa Judicial, indicó que, el presente amparo constitucional, obedece a una apreciación subjetiva del actor, precisando, que las causales de nulidad son taxativas y están previstas en el artículo 275 del CPACA y que, para que se declaren es necesario que se surta el medio de control respectivo, razón suficiente para estimar que la acción de tutela objeto de estudio, es improcedente. De otra parte, también sostuvo, “que al margen del tipo de campaña que hubiere hecho uno de los promotores de las campañas en el plebiscito, lo que deberá ser evaluado con sujeción al derecho al debido proceso, lo cierto es los ciudadanos en Colombia, contaron con la oportunidad de ilustrarse acerca de los puntos esenciales del Acuerdo Final, el que venía siendo debatido entre el Gobierno y la Farc desde hace más de cuatro años (…) Además, es de señalar que el hecho que de acuerdo con los resultados preliminares se tenga que ganó el NO, no torna en ilegal el resultado del plebiscito, por el contrario ello fue la expresión ciudadana en las urnas (…)” (sic.) (fl.13) Igualmente, manifestó, que el accionante no puede abrogarse la vocería y representación de todos los ciudadanos, configurándose en este caso, falta de legitimación por activa. Registraduria Nacional del Estado Civil (fls. 17 a 19) Representada por JANETH RODRÍGUEZ PÉREZ, en su condición de Jefe de Oficina Jurídica

(E.), manifiesta que con fundamento en el artículo 266 de la Constitución Colombiana, corresponde a la Registraduria Nacional del Estado Civil, dirigir y organizar el proceso electoral, en concordancia con el Decreto Ley 1010 de 2000, en virtud de lo cual, considera, que dicha entidad carece de competencia para suspender los efectos de los actos administrativos emitidos por el señor Presidente de la República en ejercicio de sus funciones, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva y por ende, solicita su desvinculación. Presidencia de la República (fls. 21 a 23) obrando por intermedio de apoderada judicial, abogada VIVIANA GIRALDO GÓMEZ, conforme a poder conferido por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, señaló, que no es dable endilgar una vulneración al derecho a la paz al señor Presidente de la República de Colombia, toda vez que la refrendación del Acuerdo Final mediante Plebiscito especial que él convocó, no sometió la vigencia del derecho a la Paz a la voluntad de las mayorías democráticas. Enfatizando que lo sometido a aprobación fue un acuerdo político especifico. Concluye que, “El hecho de que no se hubiese obtenido el apoyo mayoritario al Acuerdo Final – una vez se superó el umbral aprobatorio-(…) no significa que el derecho a la Paz perdió vigencia ni que la facultad constitucional y legal del primer mandatario de la Nación desapareció ni tampoco que el resultado del plebiscito pueda ser desconocido por el presidente de la República, pues tiene efectos vinculantes en materia de implementación del Acuerdo Final (…)” (sic.) (fl.23).

Conforme a lo expuesto, solicita denegar la acción de tutela instaurada por el actor, al no existir vulneración de los derechos fundamentales invocados.

3. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 1 de noviembre de 2016 (fls. 40 a 54) el a quo resolvió DENEGAR por IMPROCEDENTE la protección constitucional invocada por JOSÉ YHAMIR CHABUR DURAN, al estimar, que el accionante puede recurrir a otro mecanismo de defensa judicial diferente a la acción de tutela para alcanzar el propósito pretendido, agotando el medio control de anulación electoral; por lo tanto, en el caso concreto no se cumple con el requisito de subsidiariedad.

4. Impugnación del fallo de tutela Mediante escrito del 8 de noviembre de 2016, (fl. 59 a 64), el señor CHABUR DURAN impugnó la providencia de primera instancia, argumentando, entre otras, que por medio de engaños y mentiras hubo un triunfo del NO y con ello, se desconoce todo lo que dice la Constitución, su preámbulo, donde prima la Paz.

Afirma, que creyó que la tutela es el mecanismo rápido para corregir un derecho violado, como lo fue la manipulación en los resultados del plebiscito.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la

impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala establecer si con las actuaciones de las autoridades accionadas vulneró el derecho invocado por el actor y, como consecuencia, precisar si se procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación.

Para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Modificará la Decisión de Primera Instancia mediante la cual negó el amparo por improcedente, para simplemente declarar su improcedencia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan

otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que no procede contra actos administrativos, expedidos por una Autoridad Administrativa pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales3 salvo que el juez determine que 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 Corte Constitucional Sentencia T030 de 2015 tales mecanismos no proporcionan una eficaz y pronta protección a los derechos que se pretenden salvaguardar.4 De otra parte, también ha sido reiterativa la Jurisprudencia de la Corte Constitucional5 para precisar, por regla general, la improcedencia de la tutela contra derechos e intereses colectivos, entre ellos, el derecho a la paz, “al no cumplirse, en este caso, uno de los requisitos para la procedencia de la acción de tutela cuando de vulneración de derechos colectivos se trate, como lo es demostrar la afectación directa y real de un derecho fundamental de quien hace uso de este mecanismo subsidiario de protección.” – Sentencia T049 de 2008-. De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el

objeto de estudio plantea. 3.1. El caso concreto 4 Corte Constitucional Sentencia T-097 de 2014 5 Sentencias T362 de 2014; T-097 de 2014; T-065 de 2013 6 Sentencia T290 de 2011 Conforme al escrito de tutela, interpuesto por el señor JOSÉ YHAMIR CHABUR DURAN (fls. 1 a 2) su inconformidad se plantea, al considerar que la sociedad colombiana fue engañada por la campaña promotora del NO, en el proceso electoral de plebiscito especial para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera7, suscrito entre el Presidente de la República y las Fuerzas Armadas Revolucionarias FARC EP. Manifiesta el actor, que finalmente el electorado fue confundido y orientado a votar por el NO, alterándose el principio de la buena fe, razón por la cual los resultados de esa participación ciudadana deben anularse y convocarse a una nuevas elecciones (fl.2) Sobre el particular, observa la Sala, conforme a la controversia plateada en sede de tutela, i) que el actor no reúne el requisito de legitimación en la causa por activa, al no demostrar la amenaza o vulneración a sus derechos fundamentales, más aún en su memorial de amparo no manifestó una situación concreta y/o especifica que evidenciara la transgresión a un derecho subjetivo, por el contrario, es claro que su intervención está orientada a polemizar sobre los resultados del comentado plebiscito, en forma generalizada. ii) De la misma manera, la acción de tutela resulta improcedente, pues

existen otros mecanismos de defensa idóneos para salvaguardar derechos colectivos, en este caso, el derecho a la paz, que alega el actor; agréguese, que tampoco acreditó un perjuicio irremediable que torne en urgente e 7 Sentencia C-379 de 2016 imprescindible la protección constitucional8. Así las cosas, en el subexamine, no se cumple con el requisito genérico de subsidiariedad. En este sentido, el órgano de cierre constitucional, manifiesta: “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en qué consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)”.9 – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. En esta finalidad, la Corte Constitucional10, advierte que el amparo no puede

superponerse y/o suplantar lo prestablecido jurídicamente para el proceso determinado, admitiendo su procedencia ante la inexistencia o ineficacia e 8 La Corte Constitucional en Sentencia T554/98, señaló “(...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar.” – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. 9 T-1048 de 2008 10 T524 de 2003; T-030 de 2015 idoneidad del medio de defensa regulado, visto desde las circunstancias del caso concreto. En el sub-judice, al cuestionarse unas elecciones, el mecanismo judicial idóneo y eficaz, se encuentra previsto en el artículo 275 del CPACA que prevé de manera taxativa unas causales, que determinan cuando procede la ANULACIÓN ELECTORAL, correspondiéndole conocer a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. iii) En concordancia con el punto anterior, la tutela tampoco procede, conforme al numeral 3º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 cuando “se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.” - Subrayado

y en negrilla fuera de texto-. Que conforme a los escritos de amparo e impugnación y pruebas, ni siquiera se alegó, menos se probó. Ahora bien, como quiera que es anti técnico lo resuelto por la Sala de instancia, al haber negado por improcedente, se MODIFICARÁ la providencia del 1 de noviembre de 2016, para en su lugar, declarar la IMPROCEDENCIA de la protección constitucional promovida por CHABUR DURÁN. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR, el fallo proferido el 1 de noviembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Tolima, por medio del cual resolvió DENEGAR por IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor JOSÉ YHAMIR CHABUR DURÁN, contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA del presente amparo, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial