CSDJ - F73001110200020160110601ADJUNTA20170808124837-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., mayo cuatro de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 730011102000201601106 01 Aprobada según Acta de Sala No. 036 de la misma fecha.

Asunto: Consulta incidente de desacato en la acción de tutela a la que acudió

BRAYÁN SANTOS AGUIRRE, contra LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL

Decisión: REVOCA Y ABSUELVE.

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a desatar el grado jurisdiccional de consulta de la providencia proferida el 31 de marzo de 2017, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Tolima1, decidió declarar que el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato a la orden judicial, impartida en el fallo del 31 de octubre de 2016 y, en consecuencia, decidió sancionarlo con arresto de tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales 1 Sala Dual, conformada por los Magistrados JOSÉ GUARNIZO NIETO (Ponente) y CARLOS FERNANDO CORTÉS REYES. mensuales vigentes, así como expedir copias con destino al Inspector General de las Fuerzas Militares de Colombia para que adelante las investigaciones en que pudo incurrir el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional.

I.- ANTECEDENTES

1. Incidente de desacato.

El 28 de febrero de 2017 (fl 1), Brayan Santos Aguirre, instauró incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por presuntamente no haber dado cumplimiento a la orden proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Tolima mediante fallo de tutela, emitido el 31 de octubre de 2016 y, por ende, se decreten las medidas administrativas y disciplinarias adecuadas a fin de lograr el cumplimiento de la orden judicial referida.

2. Trámite del incidente de desacato y respuesta de las incidentadas.

Mediante auto del 28 de febrero de 2017 (fls 18 y 19), se avocó conocimiento del incidente de desacato y dispuso correr traslado a la parte accionada por el término de dos (2) días para que se pronuncie con relación al mismo. En cumplimiento de lo ordenado, se expidió el oficio dirigido al Director de Sanidad del Ejército Nacional (fl 20). Por auto del 8 de marzo de 2017 se ordenó requerir nuevamente a la entidad accionada para que en el término de cinco (5) días se pronunciara, para ello se libró el oficio Nro. 2863 del 9 de marzo de 2017 dirigido al Director de Sanidad del Ejército Nacional, así como obra copia de un correo electrónico de data del 23 de marzo de 2017 enviado al correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co. II.- DECISIÓN CONSULTADA Mediante providencia emitida el 31 de marzo de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Tolima, resolvió declarar que la Dirección de

Sanidad del Ejército Nacional, entidad representada por el Brigadier General Germán López Guerrero, incurrió en desacato a la orden judicial, impartida en el fallo de tutela del 31 de octubre de 2016. En consecuencia, decidió sancionarlo con arresto de 3 días y multa de 5 salarios mínimos mensuales vigentes, así como expedir copias al Inspector General de las Fuerzas Militares de Colombia para que adelantará las investigaciones por las posibles irregularidades en las que pudo incurrir el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. A esa decisión llegó luego de sostener que la orden de tutela impartida en la decisión del 31 de octubre de 2016, concedió el amparo de tutela invocado por el ex militar Santos Aguirre, disponiendo consecuentemente que la entidad demandada resolviera de fondo el derecho de petición presentado por el ex militar el 30 de marzo y junio 16 de 2016 y transcurrido el término de 48 horas siguientes a la notificación de dicho fallo de tutela no lo ha hecho. Referente al acatamiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, consta que se requirió a su representante legal en dos oportunidades, de manera escrita y en varias vías telefónica, y posteriormente se corrió traslado para que contestará, guardando absoluto silencio y por ello se deducía la intencionalidad dolosa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, representado legalmente por el Brigadier General Germán López Guerrero.

III.-CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A PROFERIR.

1. Competencia.

La competencia para que esta Corporación se pronuncie en sede de

Consulta sobre la sanción por desacato, impuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Tolima, se encuentra consagrada en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, en armonía con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo.

Le corresponde a esta Sala determinar en sede de consulta, si se ajusta a la Constitución y a la ley la providencia proferida el 31 de marzo de 2017, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Tolima, decidió declarar que la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, representada por el Brigadier General Germán López Guerrero, incurrió en desacato a la orden judicial, impartida en el fallo de tutela del 31 de octubre de 2016 y, en consecuencia, decidió sancionarlos con arresto de 3 días y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la expedición de copias para que se investigue las presuntas irregularidades del sancionado por parte del Inspector General de las Fuerzas Militares de Colombia. Precisa la Sala que el problema jurídico planteado se resolverá siguiendo la

jurisprudencia constitucional sobre el contenido y alcance del incidente de desacato, atendiendo a la siguiente metodología: (i) determinará si los derechos de contradicción y defensa en el trámite incidental se garantizaron a quien resultó sancionado y, (ii) si la providencia sometida a consulta, siguió estrictamente los parámetros constitucionales y legales para su adopción.

3. La garantía del derecho de contradicción y defensa como elementos fundamentales de la decisión del incidente de desacato.

Justamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en la sentencia C-367 de 2014, señala que antes de abrir un incidente de desacato, “el juez tiene el deber de evaluar la realidad del incumplimiento y de valorar, de manera autónoma y amplia, si para hacer cumplir el fallo de tutela son suficientes y eficaces las demás atribuciones que le confiere el artículo 27 del Decreto 2591 de 19912 y, en todo caso, debe asumir la responsabilidad de hacer cumplir el fallo, valga decir, de ejercer su competencia mientras esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”, sin que puede sostenerse que el trámite del cumplimiento del fallo, sea un prerrequisito para el desacato y por ello “en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato”3. Del mismo modo, esa Corporación4 ha sostenido que en el procedimiento del incidente de desacato, debe salvaguardarse el debido proceso en las cuatro etapas en las que el mismo se desarrolla así: (i) comunicar a la persona

incumplida sobre la apertura del trámite incidental, para que pueda exponer sus argumentos defensivos y, con ello, las razones por las cuales no ha cumplido; (ii) valorar las pruebas aportadas y, practicar las solicitadas, que sean conducentes y pertinentes para adoptar la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente, y (iv) en caso de que haya lugar a ello, debe remitir el expediente en consulta al superior. En ese sentido, enfatizó en que para imponer la sanción debe demostrarse la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento de lo ordenado, lo que equivale a indicar que a éste le es atribuible, en virtud del vínculo de causalidad, a su dolo o culpa. Para la Corporación mencionada, como regla general, el procedimiento del incidente de desacato, desde su inicio hasta su culminación, no puede 2 Supra II, 4.3.3.1.5. y 4.3.4.5. 3

Sentencia T-939 de 2005. En el mismo sentido la Sentencia T-897 de 2008 y los Autos 285 de 2008 y 122 de 2006. Posición reiterada en la sentencia C-367 de 2014. 4 Ibídem. superar el término de 10 días. Obligación que se aplica a partir del 11 de junio de 20145, atendiendo al mandato constitucional de protección de los derechos fundamentales y el cumplimiento inmediato de los fallos de tutela, salvo en casos realmente excepcionalísimos, esto es: “(i) por razones de

necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo”. De tal suerte que, el trámite expedito del incidente de desacato, no excluye la perentoriedad de la salvaguardia del debido proceso constitucional, en virtud de lo cual debe enterarse de su iniciación a los convocados al cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, para que presenten sus argumentos defensivos y, soliciten la práctica de pruebas si lo consideran necesario. 5 Al respecto, en la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional resolvió “Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”. Sostuvo la Corte que “El término máximo que se señala en esta sentencia para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no se aplica, por sustracción de materia, a los incidentes de desacato ya resueltos, sino a

los que se abran con posterioridad a esta sentencia y a los que, estando en trámite, sólo les reste la decisión del juez. Tampoco se aplica a las sentencias estructurales que dicte la Corte cuando se trate, por ejemplo de estados de cosas inconstitucionales, o aquellas para las cuales haya dispuesto un seguimiento a través de salas especiales conformadas por ésta, cuando de manera excepcional este tribunal se ocupe de hacer cumplir los fallos de tutela”. Por esa razón elemental, las decisiones que se dicten en un incidente de desacato, deben ser notificadas por el medio que el Juez considere más expedito, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 4.- La decisión que se revisa, deberá revocarse, pues es claro que el incidente de desacato no tiene como finalidad principal la sanción contra los presuntos renuentes, sino que se trata de uno de los medios para obtener el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela. La Corte Constitucional6 ha sostenido que el incidente de desacato fundado en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991, (i) procede a solicitud de parte y se origina en el incumplimiento de la orden proferida por un fallo de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes 6 En la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional reiteró lo sostenido sobre el alcance del incidente de desacato en la sentencia T-652 de 2010. En la misma, se indicó que “El

objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez

constitucional”. disciplinarios del juez constitucional; (iii) el juez que conoce del desacato no puede modificar el contenido sustancial de la orden emitida o redefinir los alcances del amparo concedido, a no ser que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su ineficacia absoluta para salvaguardar el derecho fundamental garantizado; (iv) excepcionalmente, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, buscando asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las inicialmente impartidas o introducir ajustes a las mismas, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada; (vi) el trámite del incidente de desacato debe garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del presunto renuente a cumplir, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento y, (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de tutela, para la efectiva protección de las garantías básicas reclamadas por los tutelantes, que se diferencia de las sanciones penales que pueden imponerse. De allí que el ámbito de acción del juez del desacato está definido por la parte resolutiva del fallo respectivo, razón por la cual en tal incidente debe verificarse7: (i) a quien se dirigió la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y, (iii) el alcance de la misma, con la finalidad de concluir

si el destinatario de lo ordenado, cumplió de manera oportuna y completa. De existir incumplimiento, debe identificarse las razones por las cuales se produjo, tendiente a establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y sí existió o no responsabilidad subjetiva del obligado. 7 Ibídem. Según lo señalado, en el trámite de los incidentes de desacato deben seguirse los lineamientos descritos en la jurisprudencia por el Órgano Límite de la Jurisdicción Constitucional, sobre el contenido y alcance de esa institución jurídica, regulada en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. En el caso concreto se tiene que mediante providencia emitida el 31 de octubre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Tolima resolvió (i) tutelar el derecho fundamental de petición invocado por el señor Brayan Santos Aguirre y, en consecuencia, ordenar a la “ al Ejército Nacional-Dirección de Sanidad Militar responder y decidir de fondo en las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de este pronunciamiento el derecho de petición presentado por el señor Brayán Santos Aguirre ante esa entidad el pasado 30 de marzo y 16 de junio de 2016”. Ahora bien, el alcance de lo ordenado es claro y, enseguida se examina cómo el llamado a cumplirlo lo hizo, omitiendo el Seccional de instancia la documentación aportada por el mismo incidentante y en la cual se aportó: - Oficio MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DISAN-JUR-1-10 del 10 de

mayo de 2016 signado por la Oficial Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y dirigido al señor Brayan Santos Aguirre en el cual se indicó: “Con toda atención de la manera más respetuosa me permito dar respuesta a su derecho de petición con fecha 30 de marzo de 2016, de conocimiento por esta Dirección de Sanidad del Ejército el día 31 de marzo de 2016, donde el señor BRAYÁN SANTOS AGUIRRE solicita se autorice la convocatoria para la Junta Médica Laboral, me permito informar: Esta Dirección de Sanidad Ejército analizando sus pretensiones y su expediente Médico Laboral da respuesta así: revisado el Sistema Integral de Talentos Humanos y el Sistema Integrado de Medicina Laboral de esta Dirección de Sanidad Ejército y después de analizar su petición se puede determinar que al señor BRAYAN SANTOS AGUIERRE, se produce la novedad de retiro con la Orden Administrativa de Personal de fecha 30 de Enero de 2014, de acuerdo con lo anterior usted contaba con el termino de 2 meses a partir de la expedición del Acto Administrativo que produce la novedad de retiro, es de anotar que dicho tiempo transcurrió y no se evidencia que se haya solicitado la realización de la práctica de la Junta Médica Laboral en su momento. Es claro que el accionante tenía conocimiento de los trámites que debía realizar a fin de definir su situación Médico Laboral de retiro, actuación de la cual depende la continuidad del procedimiento para la práctica de Junta Medico Laboral. Finalmente se informa que de acuerdo al Artículo 8,47 Literal B del Decreto

1796 de 2000 y reitero nuevamente usted cuenta con un término de dos meses a partir de la expedición del Acto Administrativo que produce la novedad de retiro o un año contados a partir de la calificación de la ficha médica unificada para terminar la realización de la Junta Medica Laboral, en su caso de observa que no allegó la Orden Administrativa de Personal en su momento, motivo por el cual no se pudo calificar Ficha Médica Unificada y darle continuidad a su tratamiento. Por lo expuesto anteriormente el término con el que contaba el señor BRAYAN SANTOS AGUIRRE para la realización de dicho procedimiento, actuación que no realizo y por el contrario dejo pasar dos años y sólo hasta marzo de 2016, cuando ya estaba fuera de termino solicito a esta Dirección de Sanidad Junta Médico Laboral, por lo anterior esta Dirección no puede acceder a su petición” (folio 7). - Oficio MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN 1-10 del 27 de octubre de 2016 signado por el Oficial Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dirigido al señor Brayan Santos Aguirre, del cual se extrae: “ En atención a su petición de conocimiento por la Dirección de Sanidad Ejército el día 17 de junio de 2016, por medio de la cual solicita nuevamente ficha médica laboral y los conceptos que determinen su discapacidad con el fin de ser convocado a practicarse la Junta Médico Laboral, al respecto me permito informarle que en oficio Nro. 20168450471041 del 10 de mayo de

2016, se le dio respuesta a su petición del 30 de marzo de la presente anualidad, en la cual solicitó se le convocara a la Junta Médico Laboral indicando que sus derechos de conformidad con los artículos 8 y 47 literal B del Decreto 1796 de 2000 se encontraban prescritos. Es de anotar que si bien es cierto adjunto a las mencionadas peticiones se encuentra oficio del 11 de marzo de 2014 – ASUNTO – Entrega de documentos para la junta médica, en el cual dice anexar Ficha médica diligenciada, también lo es que no se evidencia en qué fecha lo entrego, pues dichos documentos no aparecen cargados en el Sistema Integrado de Medicina Laboral y adicional a eso el sello de la DISAN, no tiene fecha alguna, por cuanto no se puede corroborar en qué fecha entregó usted dichos documentos” (fl 3). De acuerdo con el material probatorio obrante, esta Colegiatura constata que lo ordenado en el fallo de tutela consistente en que la demandada respondiera de fondo lo pedido, encontró respuesta de acuerdo con la orden, los cuales fueron aportados incluso por el incidentante, pero que el Seccional de primera instancia no valoró, permitiéndose esta Superioridad informarle al accionante que el objeto tutelar se cumplió, como era darle contestación a los dos derechos de petición impetrados, y otra situación muy diferente es que los mismos no hubiesen accedido lo pretendido, circunstancia que no puede ser vulneradora del derecho fundamental de petición. Los argumentos expuestos son suficientes para revocar integralmente la decisión consultada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. REVOCAR el fallo consultado, proferido el treinta y uno (31) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Tolima sancionó con dos (2) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, por desacatar el fallo de tutela proferido el 31 de octubre de 2016 por esa Seccional. Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, ABSOLVER de la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional. Tercero.- Una vez notificada en debida forma esta providencia, contra la cual no procede recurso alguno, devuélvase el expediente al Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial