CSDJ - F73001110200020160116803ADJUNTA20181010144402-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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Bogotá D.C., tres (3) de Octubre de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 730011102000201601168 03 Aprobado Según Acta de Sala No. 88 de la misma fecha ASUNTO Entra la Sala a pronunciarse en grado de consulta sobre la providencia calendada 12 de septiembre de 20181, proveniente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima2, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por la señora Margarita Guarín Díaz, actuando como guardadora del interdicto JHON WILLIAM BALAGUERA, en el cual fue declarado incurso en desacato el Brigadier General del Ejército Nacional, GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad del Ejercito Nacional, sancionándolo con arresto de cinco (5) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Fl. 128 a 146 cd. incidente de desacato 2 Magistrados Jorge Enrique Osorio Mastrodomenico (ponente) y Jorge Eliecer Gaitán Peña. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Radicado No. 730011102000201601168 03 INCIDENTE DE DESACATO 1.La señora Margarita Guarín Díaz presentó solicitud para promover Incidente de Desacato el 9 de abril de 20183, contra el Director General de Sanidad Militar y el Director del Dispensario Médico Base /E.S.M.-5175 (Batallón de ASPC No: 06 “FRANCISCO ANTONIO ZEA”, frente al incumplimiento de la sentencia de la acción de tutela proferida por esta Superioridad el 9 de febrero de 2017, así como la del 17 de noviembre de 2016, decisión ésta última adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, en la que se ampararon los derechos fundamentales a la vida, salud y vida digna, fallo de primera instancia, que determinó lo siguiente: “PRIMERO.- DECLARAR LO PROCEDENCIA de la presente acción de tutela instaurada por la señora MARGARITA GUARÍN DÍAZ, en favor del ciudadano JHON WILLIAM BALAGUERA BOTELLO, en su calidad de curadora, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD

MILITAR Y EL DISPENSARIO MEDICO BASE/ESM5175 (BATALLÓN DE ASPC No. 6

FRANCISCO ANTONIO ZEA).

SEGUNDO.- ORDENAR al DISPENSARIO MEDICO BASE/ESM5175 (BATALLÓN DE

ASPC No 6. FRANCISCO ANTONIO ZEA) y a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR que en el término de cuarenta y otro (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia asignen una cita al señor JHON WILLIAM BALAGUERA BOTELLO con los

médicos especialistas tratantes, con el propósito de determinar el tratamientos y procedimientos a realizar para las patologías de Obesidad Mórbida, Hipertensión arterial sistémica, apnea del sueño y esquizofrenia paranoide que padece ante la imposibilidad de realizar la Cirugía Bariátrica ordenada. TERCERO. DESVINCULAR de la presente acción constitucional a la COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES y al COMITÉ TECNICO CIENTÍFICO DEL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES...” (sic) 3 Folios 1 a 7 c.o República de Colombia Rama Judicial

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INCIDENTE DE DESACATO La incidentante aludió en su escrito de fecha 9 de abril de 2018, que a pesar de haberse tutelado los derechos fundamentales de su esposo, quien está bajo su custodia al habérsele declarado interdicto judicialmente, las accionadas han sido renuentes en cumplir con las órdenes impartidas por la Alta Corporación en su fallo de tutela en sede de segunda instancia; en donde se dispuso: “PRIMERO. MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida el 17 de noviembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, que resolvió “DECLARAR LA PROCEDENCIA” y en su lugar se AMPARAN los derechos a la vida, salud y vida digna, reclamados ante la DIRECCIÓN DE SANIDAD

MILITAR Y EL DISPENSARIO MÉDICO BASE/ESM5175 (BATALLÓN DE ASPC No. 6

FRANCISCO ANTONIO ZEA, conforme a la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. MODIFICAR la orden emitida en el fallo de primera instancia y en su lugar ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Y EL DISPENSARIO MÉDICO BASE/ESM5175 (BATALLÓN DE ASPC No. 6 FRANCISCO ANTONIO ZEA, cite o realice las gestiones necesarias con quien corresponda para Citar un Comité Técnico CientíficoDirección de Sanidad Militar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de segunda instancia, con el fin de determinar la compatibilidad de la Cirugía solicitada (Balón Intra-Gástrico) con el estado de salud del paciente JOHN WILLIAM BALAGUERA BOTELLO. De ser positivo el concepto, dentro de los 8 días siguientes a la viabilización dispondrá lo necesario, integralmente, para realizar el procedimiento conveniente. En caso de ser desfavorable el petitum, en el mismo Comité se determinarán los procedimientos y tratamientos a seguir, fuera y dentro del domicilio. Así mismo, si con el procedimiento que se estipule, se llegarán a generar costos de traslado y hospedaje deberán ser cubiertos tanto para el paciente como para su acompañante, mas cuando se trata de una persona declarada Interdicta. República de Colombia Rama Judicial

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INCIDENTE DE DESACATO TERCERO. DESVINCULAR a la Dirección General Militar, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.” Lo anterior, por cuanto ha pasado un año desde el momento de radiación de su escrito ante las entidades accionadas, sin que el Director General de Sanidad Militar ni el Director del Dispensario Médico Base/ ESM5175 acaten las órdenes impartidas por el Superior Jerárquico, pues se han limitado a negar y omitir la copia del acta de Comité Técnico Científico, en el cual se encuentra el concepto para determinar la compatibilidad de la cirugía solicitada al paciente (Balón Intragástrico) para el mejoramiento de su calidad de vida, así como los medicamentos y tratamientos, absteniéndose de igual manera de realizar los trámites necesarios para la autorización y posterior realización de la Cirugía Gástrica .

2. Mediante auto del 10 de abril de 20184, el a quo requirió a los funcionarios incidentados y ordenó las notificaciones necesarias para el trámite, remitiendo comunicaciones en donde daban por enterado a los entes accionados del decurso del incidente de desacato, requiriéndolos para que dentro del término de 48 horas, acataran el fallo de tutela o en su defecto dieran las explicaciones de rigor del porqué se han abstenido de cumplir la orden constitucional, pudiendo allegar las pruebas necesarias para su defensa.

5. Con oficio del 16 de abril de 20185, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 5175 Ibagué (E), Mayor YESID GIRALDO OROZCO, rindió un informe

frente a la atención médica prestada a favor del señor JHON WILLIAM BALAGUERA BOTELLO, anexando el respectivo pantallazo en donde se demuestra las autorizaciones y servicios de salud brindados al señor BALAGUERA BOTELLO, por 4 Fl. 9 cd. Incidente desacato. 5 Fl. 17 a 19 cd. Incidente de desacato República de Colombia Rama Judicial

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INCIDENTE DE DESACATO los servicios de cirugía general, psiquiatría, dermatología, cardiología, medicina interna y prevención, arguyendo desconocer frente a la Cirugía Bariatrica, si en la red externa donde se autoriza para sus valoraciones en el Hospital Militar Central, el actor lleva un tratamiento indiciado a la fecha por el especialista idóneo en el área de salud de ese ente hospitalario, pues no tienen acceso a la historia clínica, siendo necesario se les pueda brindar tal información. Solicitan el apoyo con la finalidad de exhortar, requerir a la accionante para que se acerque al establecimiento de Sanidad Militar, a entregar la orden de la prescripción médica, en donde se pueda determinar si es procedente la realización de la cirugía para la respectiva autorización por parte de ellos. Refieren no ser la negatividad por parte de ellos, sino que se debe de cumplir una serie de requisitos mínimos para realizar la autorización y remisión, como lo es el concepto del médico tratante, estando prestos, una vez obtengan la prescripción

médica, a dar cumplimiento a la orden de tutela de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, como lo es la sentencia T-421 de 2003.

6. Por auto del 19 de abril de 20186, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, aclaró el proveído del 10 de abril de la misma anualidad, en el sentido de indicar que la orden a cumplir es la emitida por esta Colegiatura en sede de segunda instancia de fecha 9 de febrero de 2017, disponiendo de igual manera, requerir nuevamente a los entes accionados y a sus Superiores jerárquicos para dar cumplimiento o informar lo sucedido con la orden tutelar. 6 Fl. 21 a 23 cd. Incidente de desacato

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INCIDENTE DE DESACATO

7. En oficio del 25 de abril de 20187, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 5175 Ibagué, Coronel LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN, allegó contestación al requerimiento efectuado por el Seccional de instancia, reiterando los argumentos expuestos en el oficio primigenio de fecha 16 de abril de 2018.

8. A través de proveído del 27 de abril de 20188, el Seccional de instancias determinó que el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, siendo Director de Sanidad del Ejercito, incurrió en desacato del fallo de tutela proferido el 9 de febrero de 2017,

decisión adoptada por esta Superioridad y consecuencialmente lo sancionó con arresto de cinco (5) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

9. La anterior decisión fue objeto de consulta ante esta Colegiatura, en donde en Sala 45 del 21 de mayo de 20189, se DECLARÓ LA NULIDAD de lo actuado, a partir del auto emitido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, de fecha 19 de abril de 2018, al no haberse notificado de manera personal al sancionado, existiendo por ende una violación al debido proceso y derecho de defensa.

10. Por auto del 8 de agosto de 201810, y en cumplimiento a la orden impartida por esta Corporación, el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima – Sala Disciplinaria, dispuso solicitar a los superiores de las entidades accionadas, Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Superior Jerárquico del Director del Dispensario Médico Base 5175, y al Comando General de las Fuerzas Militares, señor General Alberto José Mejía 7 Fl. 27 a 29 cd. Incidente de desacato 8 Fl. 32 a 49 cd Incidente de desacato 9 Fl. 6 a 22 cd. segunda instancia 02 10 Fl. 88 a 90 Incidente de desacato

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INCIDENTE DE DESACATO Ferrero, como Director General de Sanidad Militar, dar respuesta a los hechos base del incidente de desacato; disponiendo de igual forma se notificara de manera personal a los señores Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón o quien haga sus veces, en calidad de Director del Dispensario Médico Base/ESM5175 – Establecimiento de Sanidad 5175 y Brigadier General César Augusto Gómez Pinillos, o quien haga sus veces, en calidad de Director General de Sanidad Militar.

11. Atendiendo lo indicado en numeral anterior, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 5175 Ibagué, mediante escrito de fecha 14 de agosto de 201811, expuso las mismas argumentaciones consignadas en sus escritos del 16 y 24 de

abril de 2018, resumidos en el punto No. 5 de este acápite; sin embargo, se allegó toda la historia clínica del señor BALAGUERA BOTELLO, con fecha de impresión 14 de agosto de 201812.

12. Por su parte, el Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, en escrito del 16 de agosto de 201813, precisó que señor JHON WILLIAM BALAGUERA BOTELLO, pertenece a la Fuerza Aérea, pero está adscrito a la Dirección de Sanidad del Ejercito NacionalEstablecimiento de

Sanidad Militar BAS No. 6 Francisco Antonio Zea, de la ciudad de Ibagué para atención en Salud, por lo tanto, solicitó fuese desvinculada la entidad a su cargo por falta de legitimación por pasiva, y se vinculara a la Dirección de Sanidad del Ejército

Nacional, pues ellos son los encargados de administrar los recursos en cumplimiento de los establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 352 de 1997, transfiriéndose los mismos al inicio de cada vigencia a la Dirección de Sanidad a fin que éstas los distribuyan a sus Establecimientos de Sanidad Militar. 11 Fl. 95 a 97 cd. incidente de desacato 12 Fl. 102 a 105 cd. incidente de desacato 13 Fl. 106 y 107 cd. incidente de desacato República de Colombia Rama Judicial

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INCIDENTE DE DESACATO Además sostuvo que la Dirección General de Sanidad Militar, no era superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, siendo la responsable de cumplir el fallo la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

13. De otro lado, el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército, en escritos de fechas 7 de junio y 6 de septiembre de 201814, reiteró su incompetencia para cumplir la orden de tutela de fecha 9 de febrero de 2017, y por ende, su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la misma corresponde cumplirla es a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar de la Ciudad de Ibagué, pues sus funciones van encaminadas a asuntos netamente administrativos y no asistenciales, de conformidad con el Decreto

1975 de 2000, cuya misión y visión son diferentes a los establecimientos de sanidad militar, por cuanto solo se encargan de dirigir y coordinar la prestación del servicio de salud dentro de la fuerza, sin desplegar actividades asistenciales. Pese a lo anterior, en aras de establecer el cumplimiento de la orden de tutela, se verificó en el sistema el estado de afiliación del usuario, siendo este ACTIVO, pudiendo acceder a todos los servicios médicos asistenciales que requiriese; además requirió al Establecimiento de Sanidad Militar de la Ciudad de Ibagué, al ser el responsable de dar cumplimiento a la orden de tutela, quien le informó que dada la complejidad de la valoración y el procedimiento del esposo de la accionante, se solicitó al HOSPITAL MILITAR CENTRAL de la ciudad de Bogotá desplegar todas las valoraciones requeridas con el fin de verificar su medicamente es pertinente efectuar el procedimiento y posteriormente ser analizado por parte del Comité Técnico Científico, solicitándose en consecuencia apoyo a la Brigadier General CLARA 14 Fl. 112 a 122 y 147 a 153 cd, incidente de desacato. República de Colombia Rama Judicial

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INCIDENTE DE DESACATO ESPERANZA GALVIS DIAZ, en su calidad de Directora del Hospital referido, a través de oficio No. 20183395056513, para que informara acerca de los trámites que ha adelantado con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela.

PROVIDENCIA CONSULTADA15

Mediante proveído del 12 de septiembre de 2018, la Sala a quo determinó que el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO siendo Director de Sanidad del Ejercito, incurrió en desacato del fallo de tutela proferido el 9 de febrero de 2017, decisión adoptada por esta Superioridad y consecuencialmente lo sancionó con arresto de cinco (5) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Aludió el a quo, que de conformidad con el Decreto Ley 1795 de 2000, quien es el responsable de la conformación del Comité Técnico Científico requerido por el paciente Jhon William Balaguera Botello, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, evidenciándose que tal entidad no ha cumplido con las órdenes impartidas, en el fallo de tutela, circunscritas en dos disposiciones en el caso en concreto como son: 1. Al paciente no se le ha realizado comité técnico científico, pese a recibir la cita del 15 de mayo de 2018,donde se conceptuó la negativa de realizar la cirugía de balón gástrico, y 2. Tampoco se tiene constancia que ante dicha negativa, se hubiese atendido la problemática de salud con un plan alternativo en el cual se incluyan citas con diferentes especialistas. De otro lado afirmó, que pese a los requerimientos efectuados al Director de Sanidad del Ejército, guardó silencio, evidenciándose de esta forma, la incursión en el 15 Fl. 128 a 146 cd. Incidente de desacato República de Colombia

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INCIDENTE DE DESACATO desacato a raíz de su renuencia, pues no demostró haber iniciado acción alguna encaminada a la Conformación del citado Comité requerido para el esposo de la accionante, debiéndose de aplicar el principio de veracidad conforme a lo reglado por la Ley.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción16. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros

de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 16 Inciso 2º. República de Colombia Rama Judicial

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INCIDENTE DE DESACATO En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así:

“los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los República de Colombia Rama Judicial

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INCIDENTE DE DESACATO conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción,

el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: República de Colombia Rama Judicial

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INCIDENTE DE DESACATO “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el

correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:17 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta

de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: 17 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. República de Colombia Rama Judicial

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INCIDENTE DE DESACATO “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “....” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la

orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.” La Corte Constitucional en la C-367 de 2014, al estudiar demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, recordó el deber de acatar los fallos de tutela, lo mismo que las funciones que deben cumplir los jueces para lograr que esto se cumpla. En un aparte que interesa a esta decisión, afirmó: República de Colombia Rama Judicial

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INCIDENTE DE DESACATO “4.3. El deber de acatar los fallos de tutela, los poderes del juez para hacerlos cumplir y las responsabilidades que pueden seguirse de su incumplimiento. Reiteración de

jurisprudencia. 4.3.1. Si incumplir una providencia judicial es, como se vio, una conducta grave que puede comprometer la responsabilidad de la persona involucrada en diversos ámbitos, incumplir la orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela es una conducta de suma gravedad, porque (i) prolonga la vulneración o amenaza de un derecho fundamental tutelado y (ii) constituye un nuevo agravio frente a los derechos fundamentales a un debido proceso y de acceso a la justicia[12] 4.3.2. Ante la orden impartida en un fallo de tutela su destinatario tiene dos opciones: una, que es la regla, cumplirla de manera inmediata y adecuada (art. 86 CP) y, dos, que es la excepción, probar de manera inmediata, eficiente, clara y definitiva la imposibilidad de cumplirla. La impugnación del fallo o la selección para su eventual revisión por este tribunal no suspende el cumplimiento del fallo de tutela (art. 86, inc. 2). Por lo tanto, en ningún evento el destinatario de la orden puede prolongar en el tiempo la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, simplemente porque así lo tiene a bien, o porque esa es su voluntad, o por haber impugnado la decisión del juez de primera instancia, o por estar pendiente la posible selección de las decisiones judiciales para su eventual revisión por la Corte Constitucional. 4.3.3. Ante la circunstancia objetiva de que una orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela se incumpla, el Decreto 2591 de 1991 prevé dos tipos de reglas: unas, relativas a la

protección del derecho tutelado y al cumplimiento del fallo, contenidas en su Capítulo I, sobre “Disposiciones generales y procedimiento”; y, otras, relacionadas con las sanciones imponibles a quienes sean responsables de dicho incumplimien