CSDJ - F73001110200020170045201ADJUNTA20170816093641-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., junio veintinueve de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 730011102000201700452 01 Aprobado mediante Acta No. 049 de la misma fecha

Accionante: DIONISIO VICTOR DUARTE BRAM

Accionado: JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE ATACO-TOLIMA Y

EL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL TOLIMA (antes

Sala Administrativa)

Asunto: Impugnación tutela.

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido en mayo 23 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Tolima1, mediante la cual resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital e igualdad contra JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE ATACO1 Sala conformada por los Magistrados CARLOS FERNANDO CORTÉS REYES (Ponente) y JOSÉ

GUARNIZO NIETO.

TOLIMA Y EL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL TOLIMA

(antes Sala Administrativa).

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor DIONISIO VICTOR DUARTE BRAM, manifestó que se encuentra vinculado al Juzgado Promiscuo Municipal de Ataco – Tolima desde agosto

de 2009 con interrupciones hasta la fecha en el cargo de citador grado III en provisionalidad. Por Resolución 001 de enero 24 de 2017 fue nombrado en provisionalidad, habida cuenta que la titular en propiedad renunció al cargo de citador grado III. Afirmó que el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima envió lista de elegibles para proveer el cargo de citador grado III. El Juzgado Promiscuo Municipal de Ataco nombró en propiedad a JASON LIBRADO RODRIGUEZ ARIAS con Resolución 03 del 29 de marzo de 2017, quien acepto el nombramiento y se posesiono el 2 de mayo de 2017. El accionante elevó petición al Juzgado Promiscuo Municipal de Ataco para continuar en el cargo atendiendo a la estabilidad laboral reforzada, solicitud que el Juzgado optó por enviar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, entidad que lo devolvió indicando que era el nominador quien debía resolver la situación. El señor DIONISIO VICTOR DUARTE BRAM en mayo 2 de 2017 elevó la misma petición la cual fue resuelta por el Juzgado mediante resolución 004 del mismo 2 de mayo, negando la solicitud. Con base en los anteriores hechos, deprecó se ordene a las entidades accionadas suspender de forma inmediata la posesión del señor JASON LIBARDO RODRIGUEZ ARIAS al cargo de citador grado III ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ataco y en su defecto que la Sal ordene también que el accionante continúe ejerciendo dicho cargo. (fls. 3 a 16).

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas.

Por auto de mayo 9 de 2017 (fls 45 a 50) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Tolima, negó la medida provisional al indicar que dicha solicitud no era procedente porque frente a ello, debe precisarse que es precisamente el fondo del asunto de lo que se debate y en el caso de concederse se afectaría a un tercero, de quien según los documentos aportados fue nombrada de la lista de elegibles. Avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó notificar a las autoridades accionadas y vinculadas, para que en el término de cuarenta y ocho horas ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Así mismo, se dispuso, para integrar debidamente el contradictorio vinculando al señor Jason Libardo Rodríguez. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 51 a 58). 2.3. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela. Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima (fls 59 a 61) por medio de su Presidente deprecó se declarara la improcedencia de la acción de tutela e informó que mediante Acuerdo Nro. PSATA13-071 de noviembre 28 de 2013 la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima convocó a concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Seccional de Elegibles para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios en el distrito Judicial de Ibagué

y Distrito Judicial Administrativo del Tolima. Mediante Resolución Nro. PSATR14-0255 del 30 de diciembre de 2014 la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima publicó los resultados de las pruebas de aptitudes y conocimientos la cual fue debidamente notificada, para que si tuviese alguna inconformidad presentara los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra dicha Resolución, situación que no ocurrió pues no presentó recurso alguno. Por Resolución Nro. PSATR15-000264 del 11 de noviembre de 2015 la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, publicó el registro seccional de elegibles correspondiente al concurso adelantado para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios en el Distrito Judicial de Ibagué y Distrito Judicial Administrativo del Tolima, convocado mediante el Acuerdo 071 del 28 de noviembre de 2013. Fue publicado el Registro Seccional de Elegible definitivo por Resolución PSATR16-256 de octubre 12 de 2016. De todo lo anterior, se desprende que el accionante no concurso en la convocatoria para proveer cargos en carrera. Indico que el señor DIONISIO VICTOR presentó ante esa Seccional solicitud de estabilidad laboral reforzada a quien se le dio respuesta mediante el oficio CSJTOOP17-561 indicándosele que en sus funciones otorgadas en el artículo 101 de la Ley 270 de 1996 los Consejos Seccionales de la Judicatura no se encuentran la de resolver asuntos sobre definición de situaciones administrativas o individuales y declaración o reconocimiento de prestaciones sociales o médico-asistenciales de empleados de la Rama Judicial y especialmente

sobre estabilidad laboral reforzada, indicando que la definición y declaración de la situación administrativa e individual del empleado o funcionario está a cargo del respectivo nominador, es decir la doctora Lilia Alberta Ospina Fuentes quien efectivamente le resolvió negándole la solicitud de status de prepensionado. Señaló que la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 fijaron las bases y principios sobre los cuales los funcionarios responsables de llevar a cabo el programa de Renovación de la Administración Pública, deben aplicar la política de reten social en los procesos de reforma de instituciones, garantizándose la estabilidad laboral de las madres cabeza de familia, los discapacitados y los servidores próximos a ser pensionados, debido a que su único sustento se deriva del salario que percibe de la entidad que se va a renovar. Sin embargo estas normas han sido proferidas cuando se anuncia la renovación o reforma a la estructura de la Rama Ejecutiva de orden nacional más no se aplica cuando se va a acceder a la función pública por mérito. Jason Libardo Rodríguez Arias (fl 161) deprecó se negará la presente acción de tutela al indicar que el señor DUARTE BRAM ocupaba el cargo en situación de provisionalidad lo que implicaba que su situación administrativa era transitoria y se había dado para cubrir de momento la vacante definitiva del cargo, transitoriedad que le correspondía remediar lo antes posible al respectivo nominador, ya que la regla es que los cargos en la Rama Judicial sean ocupados en propiedad. La Juez Promiscuo Municipal de Ataco-Tolima contestó la presente acción de tutela informando que el accionante se encontraba ocupando el

cargo en provisionalidad, razón por la cual al recibir la provisión por lista de elegibles para ese cargo, según el Acuerdo CSJTOA 17-372 proveniente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima procedió a dar cumplimiento dentro de los términos establecidos para el efecto. Mediante acto administrativo Resolución número 004 de mayo 2 de 2017 se dispuso la desvinculación del señor DIONISIO VICTOR DUARTE BRAM en virtud de la provisión del cargo en propiedad, negándosele la petición elevada al indicar que el nombramiento en provisionalidad lo que busca es suplir una necesidad del servicio, presentándose una estabilidad intermedia hasta que el mismo sea provisto mediante concurso. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obra, entre otras, las siguientes pruebas: El accionante adjunto: - Copia de las resoluciones números 05300 de junio 6 de 2008 y 00000649 de mayo 29 de 2009 expedidas por el extinto Seguro Social Seccional Risaralda, por medio de las cuales se le negó el derecho a la pensión de vejez. - Copia del fallo proferido por el Juzgado 5º Oral Administrativo de Ibagué del 26 de julio de 2016, por medio del cual se le concedió el reconocimiento de la pensión de vejez. - Copia del pantallazo con el cual se demuestra que el proceso se encuentra surtiendo el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Tolima. - Copia de la petición elevada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ataco pidiendo proteger la estabilidad laboral reforzada.

• Copia del oficio de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima indicando que quien debía resolver la petición era el nominador. - Copia de la petición de mayo 2 de 2017 solicitando la protección con estabilidad laboral reforzada. - Copia de la Resolución del 004 de mayo 2 de 2017 mediante la cual el Juez Promiscuo Municipal de Ataco negó la petición. - Copia de la Resolución de nombramiento de JASON LIBARDO

RODRIGUEZ ARIAS.

Por las entidades accionadas: - Copia del oficio CSJTOOP17-561 de marzo 10 de 2017 por medio del cual se le dio respuesta al señor DIONISIO VICTOR DUARTE BRAM. - Copia de la resolución 004 de mayo de 2017 por medio de la cual se notificó la desvinculación del cargo de citador por provisión de lista de elegibles según Acuerdo Nro. CSJTOA 17-372.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de mayo 23 de 2017 (fls. 191 a 207) el a quo resolvió NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital e igualdad de DIONISIO DUARTE BRAM, considerando que al advertirse la existencia de dos derechos en conflicto, de un lado el del actor quien alega la vulneración de sus garantías al mínimo vital, igualdad y trabajo en virtud de la desvinculación del cargo que venía ocupando y de otro el de acceso al cargo público por parte de quien ocupó el concurso de méritos. Afirmó que el accionante haber nacido el 9 de octubre de 1952, es decir que

para el 2 de mayo de 2017 contaba con 64 años de edad, apreciándose que mediante fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 5º Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, para el 31 de octubre de 1992 había laborado 15 años 9 meses 14 días y que para el 2 de mayo del presente año, ha cotizado 1021,46 semanas, estableciendo la sentencia proferida por el despacho que el “demandante adquirió el status de pensionado el 9 de octubre de 2007 cuando cumplió 55 años de edad”. Por lo anterior, se indicó que el accionante no tiene la calidad de prepensionado en la medida que ya cumple con los requisitos para acceder a su pensión.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de mayo 26 de 2017 (fls. 211 y 212), el accionante indica que la acción de tutela impetrada no debió ser negada como quiera que el salario que devengaba como citador del Juzgado Promiscuo Municipal de Ataco, era la única fuente de ingresos. Afirmó que el artículo 48 de la Constitución Política reconoce la seguridad social como derecho fundamental y el derecho a la pensión de vejez o de jubilación deber ser garantizado por el Estado.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA.

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la

impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

Corresponde a la Sala determinar si el accionante tiene la calidad de prepensionable y en tal sentido deberá protegerse su derecho a la estabilidad reforzada siendo nombrado en el cargo al cual aspira quien aprobó el concurso de méritos para el cargo de citador del Juzgado Promiscuo Municipal de Ataco-Tolima. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el i) precedente Jurisprudencial sobre la estabilidad laboral reforzada de funcionarios en provisionalidad que desempeñen cargos públicos ii) Estabilidad laboral de personas próximas a pensionarse iii) el acceso a cargos públicos y el análisis de la decisión impugnada.

3. La Sala Confirmará la decisión de primera instancia.

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De igual

forma, se ha aceptado la procedencia definitiva del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que existiendo recursos judiciales, los mismos no sean idóneos para evitar la vulneración del derecho constitucional fundamental. Ahora bien, la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reintegro laboral, ha sido un tema de desarrollado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, destacando que el mencionado artículo 86 de la Constitución consagra la acción de tutela la cual puede ser invocada por cualquier ciudadano para la protección de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, estando condicionada por la existencia los mecanismos ordinarios de defensa judiciales por lo que la precitada norma dispone que esta “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)”2, agregando que: “Lo anterior significa que el recurso de amparo tiene un carácter subsidiario en la medida en que solo es posible acudir a este cuando los otros mecanismos judiciales son insuficientes para proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. En desarrollo de la precitada norma constitucional, el artículo 6 del Decreto Estatutario 2591 de 19913 dispone aun cuando existan otros mecanismos de defensa judiciales, esta acción procederá “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El juez que conozca de una tutela deberá estimar si en el caso concreto lo

mecanismos ordinarios son eficaces para lograr la protección del derecho invocado: “La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 2 T 357 de 2016 3 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Esta condición, se ve cumplida en el caso de autos, al constatarse que el actor, cuenta con 64 años de edad y el actor según la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 5º Administrativo Oral del Circuito de Ibagué adquirió el status de pensionado el 9 de octubre de 2007 cuando cumplió 55 años de edad, por lo cual se tiene que la acción de amparo deprecada resulta procedente, pues si bien el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para tratar sus pretensiones, éste no resulta ni eficaz ni idóneo, y por ende se estudiará de fondo el asunto en mención. Del caso en concreto. Tal y como lo fue para la primera instancia el señor DIONISIO VICTOR DUARTE BRAM deprecó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo e igualdad ante la desvinculación del cargo de citador que ostentaba en la Rama Judicial en provisionalidad en el Juzgado Promiscuo Municipal de Atacó, por haber sido nombrado en propiedad quién aprobó el concurso de méritos JASON LIBRADO RODRIGUEZ ARIAS. Si bien se advierte la tensión entre dos derechos de índole fundamental, de un lado el del accionante que alega la vulneración de sus garantías

constitucionales a la estabilidad laboral reforzada y de otro el de acceso al cargo público por parte de quien aprobó el concurso de méritos. Para efectos, de solucionar el presente asunto esta Sala trae a colación la definición del término de prepensionado tantas veces usado por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional: PREPENSIONADO-Es aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole tres (3) años o menos para cumplir requisitos para acceder a la pensión de vejez Prepensionado en el contexto del examen de solicitudes de amparo constitucional, es aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole 3 años o menos para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, según sea el caso, que le permitan acceder a la pensión de vejez (T-595 de 2016). En el caso de estas personas de especial protección del Estado la Corte Constitucional ha protegido sus derechos, siempre y cuando se demuestre la amenaza de su mínimo vital. Así, frente al caso de un funcionario de la Rama Judicial, prepensionado, declarado insubsistente, debido al concurso de méritos surtido para llenar esa plaza laboral, se estimó que no existía amenaza al mínimo vital, toda vez que el accionante solo afirmó que su familia dependía económicamente de él. En sentencia T-595 de 2016 la Corte Constitucional sostuvo: “Respecto de estas personas, al gozar de una estabilidad laboral diferente y más intensa que los servidores públicos regulares, no es posible aplicar el mismo examen de subsidiariedad. La Corte ha sostenido que, en

principio, la vía administrativa se torna ineficaz para este tipo de sujetos, pues es excesivo someterlos a esperar mucho tiempo hasta que la justicia contenciosa falle la nulidad y restablecimiento, teniendo en cuenta que necesitan su pensión y salario para sobrevivir. Ello implica que si el sujeto próximo a pensionarse cuenta con los recursos necesarios para subsistir y no ver afectado su derecho al mínimo vital, la tutela será improcedente. Si el objetivo del amparo es evitar que se lesione el mínimo vital de una persona que no recibirá su pensión hasta a que un juez administrativo falle la nulidad, evidentemente, si este mismo sujeto cuenta con suficientes recursos para no ver afectado su derecho, la tutela no será el mecanismo adecuado para ventilar esta clase de discusiones. (…) En efecto, esta Corte ha establecido que este trámite no es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro a un cargo público pues para ello existen otras vías idóneas y oportunas como la nulidad y restablecimiento del derecho salvo que el servidor público logre probar la existencia de un perjuicio irremediable. No obstante, cuando se trate de prepensionados, la acción de tutela es, en principio, el mecanismo más adecuado siempre y cuando el derecho al mínimo vital del peticionario se encuentra amenazado por no recibir oportunamente su pensión. Si no es así, deberá acudir a instancias ordinarias a debatir estos asuntos.” (Negrilla fuera del texto). En este caso el accionante acreditó haber nacido el 9 de octubre de 1952 es decir que para la fecha cuenta con 64 años de edad, aunado a las pruebas

obrantes en el plenario, especialmente la sentencia del 26 de julio de 2016 proferida por el Juzgado 5º Administrativo Oral del Circuito de Ibagué indicando que éste adquirió la condición de pensionado desde el 9 de octubre de 2007 cuando cumplió 55 años de edad así: “CONDENAR, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES reconocer y pagar una pensión mensual ordinaria vitalicia de jubilación a favor del señor DIONISIO VICTOR DUARTE BRAM en el equivalente al setenta y cinco (75%) de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, con la inclusión de sueldo básico…prestación que se hará efectiva a partir del día siguiente a adquirir el status de pensionado, que lo es el 10 de octubre de 2007…” Basta lo anterior, para concluir que el accionante no tiene la calidad alegada de pre pensionable para ser sujeto de especial protección del Estado en tal calidad y ser reintegrado al cargo del cual fue desvinculado por el mérito de otra persona, evidenciándose que éste ya cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la cual fue reconocida mediante sentencia judicial pero que se encuentra en sede de apelación y que esta Superioridad no puede entrar a cuestionar. Frente a la presunta afectación al mínimo vital, por su desvinculación del cargo, esta Sala no encuentra probado tal vulneración, ya que lo único que afirmó éste en su escrito de tutela de impugnación es que su única fuente de

ingresos era su empleo, sin evidenciarse que tiene cónyuge o hijos a su cargo, por ende al no probar tales circunstancias esta Sala confirmará el fallo de instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, el fallo proferido en mayo 23 de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Tolima, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor DIONISIO VICTOR DUARTE BRAM de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada Continúan Firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial