CSDJ - F73001110200020170067801ADJUNTA20190222160340-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero veinte de dos mil diecinueve

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 730011102000201700678 01 Aprobado según Acta No. 010 de la misma fecha Referencia: Apelación auto de funcionario-terminación. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto por Ariel Céspedes Díaz contra decisión de marzo 7 de 2018, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Tolima1, mediante la cual ordenó la terminación y archivo definitivo de la indagación preliminar en favor de la funcionaria BERTHA FLORIAN POLANÍA, en su condición de Fiscal 23 Seccional del Espinal -Tolima, en atención a lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. 1 Sala dual conformada por los Magistrados María Rocío Cortés Vargas (Ponente) y Carlos Fernando Cortés Reyes. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES La presente actuación disciplinaria se originó en queja interpuesta por el señor Ariel Céspedes Díaz, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Tolima, solicitando investigar a la funcionaria BERTHA FLORIÁN POLANÍA, en su condición de Fiscal 23 Seccional del Espinal –Tolima, por las presuntas irregularidades en que incurrió pues no había dado respuesta a su

derecho de petición de abril 24 de 2017. Indagación preliminar. Mediante auto2 de agosto 29 de 2017, la Sala a quo ordenó aperturar indagación preliminar para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y notificar personalmente de la presente determinación tanto al agente del Ministerio Público como a la funcionaria indagada. En esta etapa se recaudaron las siguientes pruebas: - Versión libre. Mediante escrito de octubre 17 de 20173, la disciplinable Bertha Florián Polanía indicó que el derecho de petición elevado por el quejoso ante su despacho en abril 24 de 2017, fue resuelto en el término legal para ello, es decir en abril 25 misma anualidad, enviándose por la empresa de correos 472 a la dirección de notificación registrada, sin embargo dicha compañía lo devolvió en mayo 3 de mismo año por causal de devolución “cerrado”. Manifestó que la anterior situación llevó a que Céspedes Díaz instaurare acción de tutela invocando entre otros la vulneración del derecho fundamental de petición, la cual fue fallada por el Tribunal Superior del 2 Auto de apertura indagación, visto a folio 17 c.o. 3.Fl. 22 a 23 c.o. Distrito Judicial de Ibagué – Sala Civil y Familia por ordenándose la comunicación al quejoso mediante la línea celular aportada en su escrito, lo cual cumplió a cabalidad. Finalmente requirió el archivo de las presentes diligencias, reiterando que dio respuesta al derecho de petición en el término legal establecido para ello.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

De conformidad con los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto de marzo 7 de 20184, en el cual ordenó la terminación y archivo definitivo de la presente indagación preliminar seguida contra la funcionaria BERTHA FLORIAN POLANÍA, en su condición de Fiscal 23 Seccional del Espinal -Tolima, al señalar que la irregularidad alegada por el quejoso respecto de no dársele contestación al derecho de petición por el presentado ante el despacho de la funcionaria indagada dentro del término establecido para ello no existió, pues el mismo fue radicado en abril 24 de 2017 y resuelto y enviado para su comunicación al día siguiente, esto es, abril 25 misma anualidad, y si bien su comunicación no se surtió pues el inmueble se encontraba “cerrado” tal situación se escapa del rol funcional de la funcionaria indagada y no genera incorrección de su parte. DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, este último presentó escrito de apelación, solicitando su revocatoria y que se continuare con el trámite investigativo, reiterando que no dio respuesta oportuna a su derecho de petición como lo señala el Código de 4 Fls. 56 a 63 c.o. Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues no es solo redactar el mismo, sino que el peticionario conozca la respuesta, lo cual se cumplió 41 días después de radicada la solicitud. (Fl 33 a 39 c.o.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior es competente para conocer y

decidir recurso de apelación interpuesto contra decisión de marzo 7 de 2018 adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Tolima, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, , mediante la cual ordenó la terminación y archivo definitivo de la indagación preliminar según lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, en favor de la funcionaria BERTHA FLORIAN POLANÍA, en su condición de Fiscal 23 Seccional del Espinal –Tolima. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio primero (1º) de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben

continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; (lo subrayado es nuestro), razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento. Recurso de apelación interpuesto por el quejoso. Véase que conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Igualmente, el inciso primero del artículo 111 de la de la Ley 734 de 2002, precisa la oportunidad para interponer el recurso de apelación, al señalar: “…Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación…”. De lo anterior se colige que el recurso fue instaurado por el quejoso en término legal, contra providencia respecto de la cual procede este medio de

impugnación. De la terminación del procedimiento. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. La potestad disciplinaria entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”5. Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): 5 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”.

Dicha norma resulta concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma. Del caso concreto. La inconformidad del recurrente –quejoso-, expuesta por medio de la alzada, se circunscribe a no compartir la decisión de terminación y archivo definitivo adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria al señalar que la encartada no dio respuesta oportuna a su derecho de petición de abril 24 de 2017 de conformidad con lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues si bien redactó la respuesta al mismo un día después de radicada la solicitud, solo se la hizo conocer 41 días después de su radicación. Sea lo primero indicar, que el derecho fundamental de petición consagrado en la Carta Política establece en su artículo 23 que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.” Se ha sostenido que el alcance de este derecho encuentra limitaciones, especificando que deben diferenciarse las peticiones que se formulen ante los jueces, las cuales serán de dos clases: (i) las referidas a actuaciones estrictamente judiciales, que por tales se encuentran reguladas en el procedimiento respectivo, debiéndose sujetar entonces la decisión a los términos y etapas procesales previstos para el efecto; y (ii) aquellas que por

ser ajenas al contenido mismo de la Litis e impulsos procesales, deben ser atendidas por la autoridad judicial en su condición, bajo las normas generales del derecho de petición que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso Administrativo. Ahora bien En efecto, la Corte Constitucional al respecto ha sostenido: “El derecho de petición no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que está sometida a la ley procesal. Ahora bien, en caso de mora judicial puede existir transgresión del debido proceso y del derecho de acceso efectivo a la justicia; pero no del derecho de petición. Dentro de las actuaciones ante los jueces pueden distinguirse dos. De un lado, los actos estrictamente judiciales y, de otro lado, los actos administrativos. Respecto de éstos últimos se aplican las normas que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso Administrativo. Por el contrario, las peticiones en relación con actuaciones judiciales no pueden ser resueltas bajo los lineamientos propios de las actuaciones administrativas, como quiera que las solicitudes que presenten las partes y los intervinientes dentro de aquél [del proceso] en asuntos relacionados con la litis tienen un trámite en el que prevalecen las reglas del proceso”. Así las cosas, puede entonces concluirse que para distinguir si las solicitudes presentadas en un proceso judicial en curso constituyen una petición independiente o sí, por el contrario, hace alusión a una actuación procesal, es necesario establecer su esencia de tal manera que, se debe identificar si la respuesta implica una

decisión judicial sobre algún asunto relacionado con la litis o con el procedimiento, casos en los cuales la contestación equivaldría a un acto expedido en función jurisdiccional y así, el juez, por más que lo invoque el petente, no está obligado a responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición sino que, en acatamiento al debido proceso, deberá dar prevalencia a los términos, procedimiento y contenidos de las actuaciones que correspondan a la situación, a las cuales deben sujetarse tanto el juez como las partes6. Negrita y subrayado fuera del texto. De conformidad con lo anterior, es necesario establecer si la petición elevada ante la funcionaria FLORIAN POLANÍA por el recurrente, implicaba la adopción de una decisión judicial respecto de aspectos relacionados con la litis, o si por lo contrario se trataba de una situación ajena al procedimiento 6 Cfr. Sentencias T334 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T07 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T722 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. judicial, pues en el primero de los casos se rige por las reglas del proceso y en el segundo por las normas del Código Contencioso Administrativo, esto con el fin de determinar si su respuesta desconoció o no, los términos establecidos por la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, se evidencia que la petición elevada por Ariel Céspedes Díaz en abril 24 de 2017 correspondía a que se le recepcionare interrogatorio de parte, véase: “Con el respeto acostumbrado me dirijo a usted con el fin de

SOLICITAR SE ME RECEPCIONE INTERROGATORIO DE PARTE.

Lo anterior obedece, toda vez que tengo SUFICIENTE RECAUDO PROBATORIO, PARA ALLEGAR en el INTERROGATORIO DE PARTE, que le van a permitir al ente investigador, tener las herramientas necesarias para esclarecer los hechos de la conducta que me endilgan”.7 Pues bien, de lo anterior es claro para esta Superioridad que la solicitud elevada por el señor Céspedes Díaz se relacionaba con una actuación estrictamente judicial, como lo es el interrogatorio de parte, por lo que la respuesta que emitiera la funcionaria indagada no se encontraba reglada por el Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, de conformidad con la versión libre de la funcionaria FLORIAN POLANÍA y las pruebas que aportó al disciplinario obrantes en el cuaderno anexo, es claro que dio respuesta al quejoso el día siguiente a su solicitud, esto es, abril 25 de 2017, y mediante oficio No. F-23-00141 le envió la misma 7 Fl. 2 y 3 c.o. mediante la Empresa de Correos 472, sin embargo esta fue devuelva por la referida compañía en mayo 3 de la misma anualidad, por causal de devolución “cerrado”; lográndose su aviso finalmente mediante comunicación telefónica de junio 29 de 2017. Por tanto, revisados los hechos y las pruebas allegadas a las presentes diligencias, de la mano con el alcance constitucional atribuido al derecho de petición, la Sala considera que la actuación de la funcionaria BERTHA FLORIAN POLANÍA, en su condición de Fiscal 23 Seccional del Espinal –

Tolima, se ajustó al ordenamiento jurídico, pues dio respuesta de manera célere a la solicitud del señor Céspedes Díaz, ya que a pesar que no la obligaban los términos del Código Contencioso Administrativo, emitió la misma en abril 25 de 2017 y fue notificada efectivamente en junio 29 de 2017, existiendo una causa razonada para su retardo, como lo fue, que el inmueble de notificación se encontraba cerrado, por lo tanto no procede reproche disciplinario alguno. Así las cosas, la Sala al valorar la decisión de terminación una vez se evaluó la indagación preliminar en cuestión y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, observa que el proceder de la funcionaria indagada, no es constitutivo de falta disciplinaria, por lo tanto, es acertada la terminación de la actuación como lo dispuso el Seccional. En las condiciones antes descritas, es pertinente confirmar la decisión de primera instancia que dio aplicación al artículo 73 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a la terminación de la investigación disciplinaria en el presente debate y como consecuencia necesaria, el archivo definitivo de lo actuado, encontrando sustento, según las voces del artículo 210 ídem. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el proveído de marzo 7 de 2018, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Tolima, mediante la cual ordenó la terminación y archivo definitivo de la indagación preliminar en favor de la funcionaria BERTHA FLORIAN POLANÍA, en su condición de

Fiscal 23 Seccional del Espinal –Tolima, de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a los intervinientes y al quejoso de la presente decisión, dejando en claro que contra ésta no procede recurso alguno.

TERCERO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial