CSDJ - F76001110200020100009901ADJUNTA20120530102318-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: DR. JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 760011102000201000099 01 Aprobado Según Acta No. 48 de la misma fecha Consulta: Sanción de censura

Decisión: Modifica ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Dual Quinta de Decisión a revisar en grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida el 16 de enero de 20121 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca2, en la cual fue sancionado el abogado JORGE DARIO LUNA 1 Folio 49 y ss C.O 2 Sala conformada por los Magistrados RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS y VICTOR

HUMBERTO MARMOLEJO ROLDAN.

MOSQUERA con CENSURA, al encontrarlo responsable de la falta contemplada en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, en la modalidad dolosa. HECHOS La génesis de la presente investigación se contrae a la compulsa de copias ordenada por el Juez 8° Penal del Circuito de Conocimiento de Cali – Valle, en audiencia de formulación de acusación de fecha 18 de enero de 2010, con el fin de que se investigara la conducta del abogado JORGE DARIO

LUNA MOSQUERA, dentro del tramite del proceso radicado bajo el No. 768926000190200901446 seguido contra LEIDY KATHERINE MONJE HERNÁNDEZ y JHON JAIME MONJE HERNÁNDEZ por los delitos de Homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones. En efecto, en la citada audiencia se dispuso: “Ante la renuencia del defensor a las audiencia, se oficiará al Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Disciplinaria para que investigue su reiterado incumplimiento.” ACTUACIÓN PROCESAL La noticia disciplinaria correspondió al despacho a cargo de la doctora RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS, en su condición de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, quien previo cumplimiento del requisito de procedibilidad, mediante auto del 14 de julio de 20103, dispuso la apertura de investigación y señaló fecha y hora para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación 3 Folios 17 C.O provisional, en los términos previstos en el artículo 105 de la ley 1123 de 2007. La audiencia de pruebas y calificación programada para el día 18 de noviembre de 2010, no se efectuó por la no comparecencia del disciplinado, ordenándose en la misma el emplazamiento dispuesto en el inciso 3 del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, el cual se publicó en la Secretaría del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el 29 de noviembre de 20104.

En decisión del 17 de enero de 20115 se declaró persona ausente al abogado disciplinado y se le designó defensor de oficio, al abogado MCLEA RICHARD AGUILAR SILVA, fijándose fecha para la práctica de la audiencia de pruebas y calificación provisional para el 25 de mayo de 2011. A la audiencia de pruebas y calificación provisional señalada se hizo presente la Representante del Ministerio Público y el defensor de oficio, este último manifestó que no tenía conocimiento de las razones por las cuales su representado no asistió a las audiencias señaladas por el Juzgado 8 Penal de Circuito de Conocimiento y solicitó que se tuvieran en cuenta las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria contempladas en el Art. 22 incisos 3 y 4 de la Ley 1123 de 2007; pidiendo como pruebas que se oficiara al Juzgado 8 Penal del Circuito de Cali, con el fin de que se certificara si el abogado investigado presentó excusas por la no asistencia a las audiencias objeto del informe. Agregó igualmente que las comunicaciones remitidas al abogado, fueron enviadas a una dirección errada, toda vez que la dirección 4 Folio 23 C.O 5 Folio 24 C.O. actual del abogado es Carrera 7 No. 11 – 21 of. 306, y es la que aparece en el proceso penal radicado No. 2009-011496. La Representante del Ministerio Publico, solicitó que se allegaran las certificaciones de las justificaciones que dio el abogado por no haber asistido a la audiencias, escuchar en versión libre al investigado y oficiar a la Secretaria de la Administración Judicial, para verificar si el abogado tenia

otras audiencias el mismo día de las señaladas por el Juzgado 8° Penal del Circuito de Conocimiento de Cali. El despacho accedió a la practica de pruebas y dispuso: (i) oficiar al Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali para que certificara si obra en el expediente o en sus oficinas justificación del doctor JORGE DARIO LUNA MOSQUERA por su inasistencia a las audiencias 1 de diciembre de 2009 y 18 de enero de 2010, (ii) oficiar a la oficina de Apoyo de los Juzgados Penales del Circuito de Cali, para que certifique si para los días 1 de diciembre de 2009 y 18 de enero de 2010, aparece en sus registros si el abogado JORGE DARIO LUNA MOSQUERA, hubiese sido citado a otra audiencia de carácter penal, y (iii) oficiar al Centro de Servicios para que certifique si hay comprobantes de las citaciones realizadas a las audiencias del 1 de noviembre de 2009 y 18 de enero de 2010, sí remitieron las comunicaciones al abogado investigado a las direcciones registradas por el disciplinado”6 Mediante oficio No. 2105 la secretaria del Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, informó que revisado el proceso 768926000190200901446, no se encontró glosado al mismo escrito alguno 6 CD audiencia del 25 de mayo de 2011 Folio 32 C.O. donde el abogado JORGE DARIO LUNA MOSQUERA hubiese justificado su inasistencia a las audiencias programadas el 1 de noviembre de 2009 y 18

de enero de 2010.7 El 4 de agosto de 2011, se llevó a cabo la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, se hizo presente el defensor de oficio y se puso en conocimiento la comunicación remitida por el Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, y debido a que faltaban pruebas por allegar, se suspendió la audiencia y se fijó nueva fecha para su continuación.8 En audiencia de pruebas y calificación provisional del 2 de diciembre de 2011, se puso de presente la comunicación remitida por el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales del Circuito, donde se indicó que no era posible informar si para los días 1 de noviembre de 2009 y 18 de enero de 2010, el abogado LUNA MOSQUERA, estuvo en otras audiencias en otros despachos judiciales, toda vez que el sistema que se maneja no se encuentra ese tipo de información; ante lo cual y con las pruebas aportadas el Seccional de instancia, procedió a formular cargos contra el abogado JORGE DARIO LUNA MOSQUERA, toda vez que siendo defensor de los indiciados en el proceso penal, no asistió a las audiencias programadas por el despacho judicial, como tampoco justificó su inasistencia, ni se estableció algún impedimento para concurrir a las mismas y que estaba obligado a asistir, por lo que encuentra entonces que el abogado ha faltado a la diligencia profesional, este deber se encuentra previsto como falta 7 Folio 36 C.O. 8 CD audiencia del 4 de agosto de 2011 folio 37 C.O. disciplinaria en el artículo 37 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007, la falta por

su naturaleza y siendo el abogado conocedor del deber que adquiría como profesional del derecho se hace a titulo doloso.9 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 2 de diciembre de 2011, se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento, a la cual asistió el defensor de oficio, quien procedió a rendir alegatos, manifestando que si bien no tiene conocimiento de los motivos personales o técnicos que impidieron al abogado asistir a las audiencias fijadas por el Juzgado 8 Penal del Circuito, solicita que se tengan en cuenta las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 22 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que si se observa el proceso penal es por homicidio y porte ilegal de armas, y debido a que el togado no realizó ninguna actuación en el tramite del mencionado proceso, ello puede ser que hubiese sido amenazado por las implicados en el proceso penal, situación que generó su ausencia.10 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 16 de enero de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca profirió sentencia sancionatoria en contra del abogado JORGE DARIO LUNA MOSQUERA con imposición de CENSURA, por encontrarlo disciplinariamente responsable de la falta prevista en el numeral 1° del articulo 37 de la Ley 1123 de 2007. 9 CD audiencia del 22 de noviembre de 2011 folio 47 C.O. 10 CD audiencia del 2 de diciembre de 2011 folio 48 C.O.

Para arribar a esa resolutiva indicó el Seccional de instancia, que: “… existió un vínculo profesional entre el abogado disciplinado y los señores JHON JAIME MONJE HERNÁNDEZ y LEIDY CATHERINE MONJE HERNÁNDEZ, el cual esta probado con el acta de audiencia y con la diligencia de inspección judicial que se le practicó al proceso adelantado por el delito de HOMICIDO en GRADO DE TENTATIVA Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, radicado bajo el número 768926000-190-200901446, donde se constató que el abogado dejó de asistir a las audiencias de formulación de acusación señalada para el 1 de diciembre de 2009 y 18 de enero de 2010.” (…) “Es innegable que el abogado dejó de asistir a las audiencias y adelantar las actuaciones propias de la gestión encomendada, con lo que ocasionó un grave perjuicio a sus mandantes, los dejó abandonados a su suerte que hubo la necesidad de designarle otro abogado para su defensa, hecho que en consideración de esta Corporación hace disciplinariamente responsable al togado de la falta a la debida diligencia profesional, toda vez que debía velar por una correcta prestación de sus servicios profesionales a favor de aquel que le confirió poder y no lo hizo.” “Para esta Colegiatura los argumentos presentados por el defensor oficiosamente designado no son suficientes para desvirtuar los cargos formulados al abogado LUNA MOSQUERA, porque si bien el abogado no asistió a las audiencias oportunamente señaladas, no justificó la inasistencia

a las mismas, el letrado no realizó las gestiones propias del encargo, actuado con indiligencia, por ello, de la responsabilidad que le correspondía no se le puede exonerar, máxime que si bien no podía asistir a las mismas debió hacerlo saber o renunciar al encargo encomendado, por lo tanto se entiende que mientras el togado continuó ejerciendo como tal dentro de la actuación judicial, estaba comprometido a realizar las actuaciones propias del encargo” “La presente conducta fue cometida a titulo de dolo, por cuanto la actitud del abogado fue descuidada y negligente al no manifestar oportunamente su renuncia al cargo encomendado o al menos hacerlo saber a sus poderdantes o al mismo Despacho Judicial, descuido que generó el aplazamiento de las audiencias sin causa justificada, por falta de la diligencia del profesional” (sic a todo lo transcrito) Con relación a la sanción impuesta se aplicó lo dispuesto en el art. 45 de la Ley 1123 de 2007, y acorde con ello se impuso CENSURA, al considerar que la falta es grave, cometida en la modalidad dolosa, por la falta de diligencia del profesional del derecho, al dejar de hacer las actuaciones propias de la gestión encomendada.11 CONSULTA Mediante telegramas Nros. 148, 149, 150 y 151 del 26 de enero de 201212, el a quo comunicó, a las partes la sentencia, notificándose personalmente la Representante del Ministerio Público, el defensor de oficio y el abogado investigado, este último al momento de notificarse manifestó que apelaba la decisión, vencido el término para sustentar no presentó escrito, dejándose

constancia secretarial el 15 de marzo de 2012.13 11 Folios 49 a 57 C.O. 12 Folios 58 a 61 C.O. 13 Folio 65 C.O. Por último, el 25 de abril de 201214, el Seccional de instancia, indicó que el abogado disciplinado no sustentó en tiempo el recurso de apelación, en consecuencia y dando cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia ordenó remitir el expediente a esta Corporación para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.15

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia: La Sala Dual Quinta de Decisión de la Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir sobre la CONSULTA de la sentencia antes referida, de conformidad con el mandato establecido en el artículo 256, numeral 3 de la Constitución Política, función que se cumple en armonía con los artículos 81 del Decreto 196 de 1971 y 59 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007 y el Acuerdo No. 075 del 28 de julio de

2011. La consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo.

14 Folio 66 C.O. 15 Folio 1, C. S. I Al respecto ha dicho la Corte Constitucional que la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida.16

2. Marco normativo y conceptual: Ahora bien, la norma disciplinaria que describe la falta endilgada al

profesional investigado establece: Ley 1123 de 2007: “ARTÍCULO 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas…”.

3. Caso concreto Efectivamente, está plenamente demostrado que el disciplinado no asistió a sus defendidos en las audiencias convocadas por el juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali – Valle del Cauca, los días 1 de noviembre de 2009 y 18 de enero de 2010, lo que motivó que se solicitara a la Defensoría del Pueblo un defensor de oficio para los inculpados, tal como aparece demostrado en el acta de audiencia del 18 de enero de 2010 y que 16 Corte Constitucional C-338 de 1996. obra en el folio 3. Prueba ésta incontrastable, que edifica el elemento objetivo o existencia material de la conducta omisiva, dejar de hacer, que conduce al cumplimiento de uno de los presupuestos para proferir sentencia

condenatoria. En cuanto el elemento subjetivo de la conducta, no aparece una causal de justificación de su comportamiento desidioso, los actos volitivos se estructuran en la inercia, en el no actuar, en dejar a sus defendidos sin defensa técnica en unas diligencias donde se estaba valorando la responsabilidad penal dentro de un proceso que éste adelantaba, no atendiendo con celosa diligencia su encargo. Esta la Sala frente a un caso de indiligencia, de dejadez, de apatía, contrariando el celo y responsabilidad que debe observar el profesional del derecho en el ejercicio profesional, debiendo por lo tanto el Estado a través del ius punendi en la jurisdicción correspondiente, en este caso la disciplinaria, sancionar al infractor por el daño que ocasionó a sus poderdantes y a la administración de justicia ya que el abogado no puede desligar el encargo de colaborar con la misma en virtud de preceptos legales. La Sala, así mismo, trasegó por todas las piezas procesales y se detuvo de manera especial a valorar las argumentaciones de la defensa del togado JORGE DARIO LUNA MOSQUERA, y no encontró justificación a su conducta que le permitiera siquiera vislumbrar que se estaba frente a una exculpación justificada de su comportamiento, por el contrario, en folios aparece demostrada su responsabilidad. Efectivamente, existe un caudal probatorio abundante que conduce a la certeza que estamos frente a una conducta indiligente, aparece la demostración de que el disciplinado era el defensor de confianza de los inculpados en el proceso penal, y la no comparecencia a las audiencias sin justificación alguna lo que conlleva a que esta Sala oriente su decisión

en el sentido de confirmar el pronunciamiento de la primera instancia. Ahora bien, una vez aceptado el poder por el profesional del derecho, existen unas reglas de sujeción que se materializan y desarrollan a través de la imposición de una serie de deberes profesionales (art. 28 de la Ley 1123 de 2007, para el caso), dentro de los cuales se encuentra el de actuar con celosa diligencia, valga decir, sin ahorrar esfuerzo legal alguno. De modo que no es dable admitir que profesionales del derecho en virtud de sus especiales conocimientos y que se encuentran en una verdadera posición de garante en sus relaciones profesionales frente a las personas que en virtud del derecho de postulación que les asiste, les confían sus intereses, se le impone por lo tanto al abogado actuar de manera diligente y eficiente. Reza un principio general del derecho que en esta área del conocimiento las cosas se deshacen como se hacen, por manera que el togado JORGE DARIO LUNA MOSQUERA si quiso desvincularse de sus compromisos profesionales, debió presentar la respectiva renuncia, sustituido poder o haber justificado por lo menos su inasistencia a las audiencias, pero no abandonar a su suerte a sus poderdantes quienes habían confiado en él para que los representara y a su vez, no respetar a la administración de justicia con sus ausencias injustificadas, extendiendo el tramite de un proceso que por sus características tiene unos términos perentorios que al no cumplirse pueden generar un daño mayor, como el vencimiento de términos, la prescripción o mayor terminar en la impunidad de una conducta. En esa medida, estima la Sala que existe certeza respecto de la materialidad

de la falta, con lo cual resta por determinar si la misma es igualmente predicable de la responsabilidad del denunciado, en atención a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007, no advirtiéndose causal alguna de exclusión de la responsabilidad. Respecto a la culpabilidad, resulta necesario hacer unas precisiones, teniendo en cuenta que el A-quo erró al calificar la conducta del abogado lo hizo bajo la modalidad dolosa, al considerar que consiente y voluntariamente, se aparto del deber considerando la Sala que ha debido ser apreciada de forma culposa. En efecto, adviértase que tratándose de las faltas contra la debida diligencia profesional, en esencia la modalidad DOLOSA no hace parte de este tipo de faltas, en tanto el elemento subjetivo para las mismas es de naturaleza

CULPOSA.

En desarrollo de los anteriores postulados, al tratar el tipo culposo tenemos que el mismo describe la violación del deber objetivo de cuidado, el cual “produce un resultado típico no querido pero que era previsible y evitable por el autor si se hubiese observado el cuidado debido en el ámbito de la relación17.” En ese entendido, un aspecto que es importante precisar es que si bien “en la culpa hay necesariamente una conducta voluntaria, [la cual por esencia no es] intencional”18, no es menos cierto que dicha voluntad no se puede equiparar de manera alguna a la intención que es un elemento y atributo 17 Antolisei. Manual de derecho penal. p.269 18 Gómez López, Jesús Orlando, Teoría del Delito. p.305. Así mismo, Romero Soto, Luis E. Derecho Penal. T. II p. 166

propio del DOLO; vale decir que en éste, el sujeto disciplinable actúa con conocimiento de que su comportamiento encuadra en la norma que lo sitúa al margen del derecho disciplinario, pero además, quiere su realización, comprende su ilicitud y tiene plena capacidad para dirigir su conducta hacia ese resultado reprochable. Así las cosas, aceptar que la falta de diligencia o negligencia pueden ser de naturaleza dolosa como así lo sugiere la decisión del Seccional, es desnaturalizar y desdibujar los elementos en que se erige la culpa dentro del derecho sancionador-penal, disciplinario, policivo-, de allí que no sea de recibo para la Sala, que el a quo haya articulado al aspecto subjetivo del tipo disciplinario -falta de diligenciala modalidad dolosa. No obstante lo anterior, considera la Sala que aquel error de apreciación por parte del A-quo no ostenta la entidad suficiente para erigirse en causal de nulidad, como quiera que no supuso violación alguna al debido proceso de la inculpada y que las causales de nulidad se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007. Ello significa que esta Colegiatura, en virtud de su calidad de Superior Funcional, se encuentra habilitada para subsanar el citado error de apreciación, haciendo énfasis en que la conducta de la profesional denunciada se cometió bajo la modalidad culposa, máxime cuando dicha precisión no implica de manera alguna ningún tipo de agravación de la sanción en contra del investigado. En ese orden de ideas y luego de haber hecho las anteriores consideraciones, procederá la Sala a establecer si existe certeza respecto de

la responsabilidad del togado con ocasión a la no asistencia a las audiencias programadas en el proceso penal para la formulación de cargos. Pues bien, al respecto debe decirse que dentro del plenario no se observa ningún tipo de justificación de la actuación del investigado y que la defensa tampoco puso de presente ninguna circunstancia que le hubiese impedido atender sus deberes profesionales. Así mismo, adviértase que bajo la hipótesis que el abogado hubiese tenido algún inconveniente para efectuar su gestión profesional, aquel contaba con mecanismos específicos para afrontar dicha situación, tales como la sustitución o renuncia del poder En ese orden de ideas, es claro para la Sala que el abandono del proceso no tuvo ninguna justificación, con lo cual se encuentra acreditada la responsabilidad del denunciado. Ahora bien, respecto a la modalidad de la falta, reitérese que la misma fue cometida a título de culpa, toda vez que el disciplinado obró de forma negligente al interior del proceso penal, como quiera que no asistió a las audiencias señaladas por el Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, desatendiendo de esa forma el mandato conferido así como los deberes inherentes a su profesión. Con tal panorama, esta Corporación concluye en torno a la confirmación del fallo conocido por vía de consulta, incluyendo la sanción de CENSURA impuesta, pues la misma guarda armonía con los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad previstos en el marco de un Estado Social de Derecho, siendo la mínima a imponer para esta clase de faltas contra la diligencia profesional y el Seccional tuvo en cuenta la ausencia de

antecedentes disciplinarios. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Quinta de Decisión Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando Justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 16 de enero de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante la cual sancionó con CENSURA al abogado JORGE DARIO LUNA MOSQUERA, bajo el entendido que la falta disciplinaria cometida fue la descrita en el artículo 37, numeral 1 de La ley 1123 de 2007 y que la misma aconteció bajo la modalidad culposa, conforme a la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión al sancionado.

TERCERO: Remítase copia de esta providencia a la Unidad de Registro Nacional de Abogados, con la constancia del acto procesal enunciado, data a partir de la cual la sanción empezará a regir.

CUARTO: Devuélvase al Seccional de Instancia.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado