CSDJ - F76001110200020100088402ADJUNTA20120828164948-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 27 de agosto de 2012 Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 760011102000201000884 02 Aprobado Según Acta No. 70 de la misma fecha Asunto: Abogado en apelación de auto que niega la práctica de una prueba Decisión: Confirmar la providencia. ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la decisión adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, realizada el 23 de abril de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Magistrado Ponente doctor VÍCTOR HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÁN, en la cual negó la práctica de una prueba solicitada por el disciplinado, FRANKLIN GARCÍA CAICEDO, por considerarla inconducente e impertinente. HECHOS La génesis de la presente investigación se contrae a la queja radicada por la abogada FLOR STELLA COBO ARBOLEDA1, en la cual solicitó se investigara la conducta del doctor FRANKLIN GARCÍA CAICEDO, aduciendo que la señora FELISA CAICEDO VDA. DE GARCÍA, la contrató para iniciar y adelantar un proceso ordinario laboral en contra del Instituto de

Seguros Sociales – Seccional Valle del Cauca, tramitado en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, bajo el radicado número 200800022-01. El 11 de diciembre de 2008, el Juzgado de conocimiento profirió la sentencia de primera instancia, reconociendo la pensión de sobreviviente a su cliente, además unas mesadas insolutas y los intereses moratorios. Al ser apelada la providencia por el apoderado de la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, el 16 de diciembre de 2009, confirmó la decisión. Afirmó la quejosa que el profesional denunciado, de manera, desleal realizó gestiones encaminadas a desplazarla del asunto que le había sido confiado para de esa forma cobrar ejecutivamente las condenas impuestas e impedir el pago de sus honorarios. Finalmente manifestó que el disciplinado después de radicar la revocatoria del poder, le envió un escrito informándole que por solicitud de su madre, la señora FELISA CAICEDO VDA. DE GARCÍA, él se encargaría de adelantar el proceso ejecutivo. 1 Folios 1 al 3 del cuaderno de 1ª instancia. ANTECEDENTES PROCESALES Con base en el escrito anteriormente mencionado y una vez acreditada la calidad de abogado del encartado (fl. 76), el 22 de julio de 2010, el a quo avocó el conocimiento (fl. 77) y mediante auto del 14 de febrero de 2011, ordenó que el 24 de marzo del mismo año, se realizara la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (fl. 78), fecha en la cual se instaló la

diligencia2, se dio lectura al escrito de queja y se recepcionó la versión libre del investigado, quien negó haber actuado deslealmente, pues intervino por solicitud de su madre, quien se encontraba inconforme debido a que su apoderada no le brindaba información sobre el asunto encomendado, incluso se abstuvo de comunicarle sobre la sentencia favorable a sus intereses, motivos más que suficientes para radicar el 12 de marzo de 2010, la revocatoria del mandato. Aseveró que el 16 de marzo del mismo año, le envió un escrito avisándole que él se encargaría de tramitar el proceso ejecutivo y le serían reconocidos los honorarios tal y como habían sido pactados en el contrato de prestación de servicios. Finalmente explicó que al consultar con varias personas acerca del desempeño profesional de la ahora quejosa, recibió conceptos negativos, además tuvo conocimiento que en su contra se seguían más de 121 investigaciones penales por el caso de Foncolpuertos, situaciones que acrecentaron la desconfianza en la togada y con el fin de salvaguardar los intereses de su progenitora, se apersonó del trámite del ejecutivo. 2 En el folio 86 del cuaderno de 1ª instancia, se encuentra el acta de la Audiencia de Pruebas y Calificación, realizada el 24 de marzo de 2012. Posteriormente, aportó material probatorio y solicitó primero oficiar a la Coordinación de la Unidad de Fiscalías para que certificara si en contra de la denunciante se adelantan o se adelantaron investigaciones penales; y segundo requerir al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura,

la certificación de las actuaciones surtidas en el proceso laboral desde la revocatoria del poder. Así las cosas, la primera instancia se pronunció respecto a las pruebas solicitadas, en el sentido de negar la referida a la certificación de la Unidad de Fiscalías, al considerarla impertinente, pues el objetivo del presente proceso es investigar la conducta que presuntamente lesiona el deber de lealtad con los colegas, y por el contrario, el elemento de convicción pedido no tiene ninguna incidencia en la conducta que por solicitud de la querellante está siendo investigada. Contra tal proveído, el disciplinado interpuso el recurso de apelación, aduciendo que la finalidad de la prueba es establecer el motivo por el cual fue revocado el mandato, cual era la desconfianza que la apoderada generaba en su madre, y por lo tanto, es apropiada para el caso; sin embargo, arribadas las diligencias a ésta Corporación, mediante providencia del 25 de mayo de 20113, fue confirmada la decisión al considerar que la “(…) la justificación de la sustitución, es un tema que debe ser analizado de cara al encargo profesional referido y a las demás gestiones adelantadas por el abogado sustituido, de tal manera que no deviene conducente demostrar 3 En los folios 5 al 14 del Cuaderno No. 2, obra la providencia del 25 de mayo de 2011, adoptada en la Sala de la misma fecha, por los Magistrados Doctores JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ, quien actuó como ponente, HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO, JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO

RIVERA. A su vez la Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, no asistió con excusa. las posibles investigaciones adelantadas en relación a otras gestiones profesionales o ajenas al ejercicio de la profesión.” (Sic a lo transcrito). FORMULACIÓN DE CARGOS El 23 de abril de 2012, se instaló la continuación de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional4, y una vez el Magistrado Sustanciador sintetizó las actuaciones surtidas, procedió a formular cargos en contra del doctor FRANKLIN GARCÍA CAICEDO, por la presunta incursión en la falta contemplada en el artículo 36 numeral 2 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, al considerar que efectivamente la doctora COBO ARBOLEDA adelantó todo el desarrollo de un proceso ordinario laboral, habiendo obtenido sentencia de primera instancia favorable y era ella quien estaba facultada para desplegar su actuación profesional a fin de lograr el cobro ejecutivo de esa sentencia. Explicó el A quo que para que un abogado pueda reemplazar válidamente a otro, se requiere la existencia de paz y salvo expedido por quien va a ser reemplazado, renuncia al poder, un hecho que justifique la sustitución o una autorización suministrada por quien ostenta dichas facultades, presupuestos que evidentemente no se cumplen en el sub examine. Siguiendo los argumentos esbozados, imputó la falta a título de dolo, aduciendo que el encartado conocía que la doctora COBO ARBOLEDA estaba actuando en representación de su madre, y de manera libre, 4 En los folios 110 al 112 del Cuaderno de 1ª Instancia, obra el acta de la Audiencia de

Pruebas y Calificación Provisional, realizada el 23 de abril de 2012. conciente y voluntaria, realizó gestiones encaminadas al desplazamiento de la misma, máxime cuando el mismo abogado informó que fue menester recurrir a una Acción de Tutela, para que la Juez de conocimiento le reconociera personería para adelantar el proceso ejecutivo. SOLICITUD DE PRUEBAS Adoptada la decisión, el fallador de primera instancia, otorgó la palabra al disciplinado para que solicitara las pruebas que pretendía hacer valer en la etapa de juzgamiento, ante lo cual, el profesional investigado requirió:

1. Escuchar el testimonio del señor ELEUTERIO CAICEDO OBREGÓN.

2. Escuchar el testimonio del señor FELISA CAICEDO DE GARCÍA.

3. Escuchar el testimonio del señor DALI JUDITH GARCÍA CAICEDO.

4. Escuchar el testimonio del señor MARÍA SANTOS CAICEDO.

5. Solicitar a la señora FLOR STELLA COBO ARBOLEDA aportar el original del contrato de prestación de servicios.

6. Allegó copia de dos fallos judiciales uno proferido el 28 de agosto de 2009, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos, y el otro proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 30 de noviembre de 2011.

PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN Posteriormente el Magistrado Sustanciador se pronunció respecto al material probatorio requerido, en el sentido de decretar la práctica de los testimonios, pero negó los elementos de convicción contenidos en los numerales 5 y 6,

al considerar que el asunto investigado se refiere al presunto comportamiento antiético del disciplinado, quien pudo haber desplazado de manera injustificada a la doctora COBO ARBOLEDA de la gestión para la cual le fue conferido el mandato, por lo tanto, al no tener ninguna incidencia el contrato de prestación de servicios en la materia de examen, la prueba debe ser tildada de inconducente e impertinente y en consecuencia es imperioso su rechazo. Tal argumento también sirvió de sustento al A quo para abstenerse de tener en cuenta las sentencias del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, aportadas por el encartado. RECURSO DE APELACIÓN Notificada en estrados la decisión adoptada por el seccional de instancia, el doctor FRANKLIN GARCÍA CAICEDO interpuso el recurso de apelación, alegando que la investigación se desprende de una relación laboral existente entre la ahora quejosa y su madre, la señora FELISA CAICEDO DE GARCÍA, quien tenía derecho a conocer los términos del contrato de prestación de servicios y la autenticidad del mismo.

CONSIDERACIONES

I. Competencia: La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, facultad otorgada por los artículos 256 numeral 3º de la Constitución Política y 4º del artículo 112 de la Ley 270

de 1996, función que se cumple en armonía con el artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. II.Procedencia del recurso de apelación La decisión adoptada en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, es susceptible del recurso de apelación, según lo descrito en el inciso 1 del artículo 81 de la Ley 1123 de 2007: “Art. 81.- Recurso de apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas 5 y contra la sentencia de primera instancia. A su vez, el inciso 2 del artículo 105 de la misma Ley dispone: “Si se niega la práctica de alguna de las pruebas solicitadas, dicha determinación se notificará en estrados y contra ella procede el recurso de reposición que debe resolverse en el mismo acto y en subsidio el de apelación.”

III. Competencia del Juez de segunda instancia En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala, a emitir su pronunciamiento a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita 5 Subrayado fuera del texto. de competencia del Juez de segunda instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el legislador que aquellos tópicos que no son objeto de sustentación, es porque no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación, empero, no es óbice para extender la

competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. Es por ello que en punto a la competencia de esta Colegiatura, procede reiterar el criterio expuesto por la jurisprudencia, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente6. Sobre el particular, necesario también se hace insistir en que “la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación”7, por tanto la tarea del Ad quem se encuentra circunscrita a referirse sobre aquello tópicos presentados por el censor en el escrito impugnatorio, mismos que deben estar desarrollados de forma razonable a efecto que contar con elementos –jurídicos y fácticospara su análisis. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 26129. 7 Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2

de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003. Siguiendo los argumentos esbozados y poniendo de presente las inconformidades sustento del recuso de apelación, se observa que en el mismo se cuestiona la decisión del A quo de no solicitar el documento original contentivo del contrato de prestación de servicios, signado entre la quejosa y a la señora FELISA CAICEDO VDA. DE GARCÍA, pero, si bien el seccional de instancia también se negó a tener en cuenta las sentencia aportadas por el recurrente, no se presentó oposición al respecto, por lo tanto, esta Sala centrará sus consideraciones en determinar si el elemento de convicción relacionado en el numeral 5 del acápite denominado “Solicitud de pruebas”, es inconducente, impertinente y manifiestamente superfluo de cara a la situación fáctica objeto de análisis.

IV. Caso en concreto Así las cosas, es pertinente recalcar, que el presente disciplinario se inició contra el doctor FRANKLIN GARCÍA CAICEDO, con fundamento en la denuncia formulada por la abogada FLOR STELLA COBO ARBOLEDA, quien adujo haber recibido poder de la madre del profesional investigado, la señora FELISA CAICEDO VDA. DE GARCÍA, para adelantar un proceso laboral en contra del Instituto de los Seguros Sociales – Seccional Valle del Cauca, y de esa forma lograr el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, el pago de las mesadas pensionales insolutas, los intereses moratorios y la indexación de dichas sumas.

En cumplimiento del mandato profesional, la quejosa logró sentencias

favorables a los intereses de su cliente tanto en primera como en segunda instancia, sin embargo, el disciplinado, aduciendo estar autorizado por su madre, presuntamente desplegó actuaciones encaminadas a desplazar de la gestión a la abogada mencionada y de esa forma, tramitar el proceso ejecutivo para perseguir el pago de los dineros reconocidos en el proceso laboral, conducta que a juicio de la denunciante puede constituir falta disciplinaria. Ahora bien, indicados los hechos que dieron origen a la presente actuación, es apropiado hacer una breve referencia acerca de las pruebas y la normatividad aplicable al caso con el fin de estudiar la decisión mediante la cual se negó la práctica de uno de los elementos de convicción solicitados. La prueba en la vida jurídica tiene una entidad de tal importancia que sin ella los derechos subjetivos de las personas serían simples apariencias frente a los demás individuos o al Estado, pues siempre en determinado momento existe la necesidad de demostrar que se tienen tales garantías. De esta forma, el derecho subjetivo de probar, tiene una importancia extraordinaria al interior del proceso, ya que se convierte en un complemento de los derechos materiales consagrados en la Ley, y así mismo, la prueba se convierte en la esencia del derecho de defensa, subsumido en la exigencia constitucional del debido proceso, el cual confiere al sindicado la facultad de “(…) presentar pruebas y (…) controvertir las que se alleguen en su contra.”8 8 “Art. 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante

juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Aunado a lo expuesto, el objeto principal de la misma, consiste en llevarle al juez la certeza o el convencimiento acerca de los hechos, sin embargo, es inaceptable que uno de los sujetos procesales solicite pruebas que al momento de confrontarlas se tornen superfluas porque se refieren a hechos que no son analizados, o no revelan ningún interés para el debate procesal; pues de lo contrario, se atentaría contra principios fundamentales como la economía procesal y la correcta dirección del proceso por parte del operador judicial. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante decisión del 12 de marzo de 2001, dentro de la radicación 164633-01 con ponencia del Doctor JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO, dispuso: “(…) El funcionario judicial, conjugando los criterios de economía, celeridad, y racionalidad, está facultado para decretar bien de

oficio ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad real. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso.” En el sub examine, pretende el recurrente la revocatoria de la decisión cuestionada, y que en su lugar, se solicite a la quejosa allegar el original del contrato de prestación de servicios, bajo el argumento que es derecho de su madre, la señora CAICEDO VDA. DE GARCÍA, como cliente de la doctora COBO ARBOLEDA, conocer los términos en que fue pactado el contrato de prestación de servicios. Recordando que el asunto investigado se refiere a la presunta falta contra la lealtad y honradez con los colegas, considera esta Sala, que el documento contentivo del contrato de prestación de servicios, carece de la virtualidad de demostrar la no incursión del abogado en la irregularidad mencionada en precedencia, y por lo tanto, la prueba es claramente impertinente y manifiestamente superflua de cara a los hechos materia de investigación. De esta forma, se tiene que bien hizo el Magistrado de instancia al negar la solicitud del contrato de prestación de servicios signado entre la abogada FLOR STELLA COBO ARBOLEDA y la señora FELISA CAICEDO VDA. DE GARCÍA, pues se reitera es impertinente y superflua en relación con el thema probandum9 del proceso. Sean suficientes las anteriores razones para concluir que esta superioridad

CONFIRMA la decisión tomada por el Magistrado Ponente en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, realizada el 23 de abril de 2012, en el sentido de rechazar la prueba referida a la solicitud del contrato de prestación de servicios mencionado en antelación, al no ser apropiada para demostrar la no incursión del abogado en la falta contra la lealtad y honradez con los colegas. 9 “Para identificar el contenido del tema a probar debe partirse de la base de que el thema probandum está constituido portados los supuestos de hecho que deben ser demostrados en el proceso en particular para llevara al juez una convicción a efecto de que pueda declarar el derecho en la sentencia. De suerte que, como lo explica Micheli (La Carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, p. 114) el tema a probar debe corresponder con las pretensiones y afirmaciones de la demanda, y también con su contestación y los escritos de excepciones. Esta regla es aplicable al proceso civil, al laboral y al contencioso administrativo. En cambio, en el penal, como no hay partes propiamente dichas, ni pretensiones particulares o subjetivas, el tema a probar está constituido por todos los presupuestos de hecho que permitan que el juez declare la existencia del delito y de la responsabilidad”.Curso de Derecho Probatorio, Gustavo Humberto Rodríguez, Sexta Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1990, Págs. 47 y 48. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y

legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, realizada el 23 de abril de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Magistrado Ponente Doctor VÍCTOR HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÁN, en la cual negó la práctica de una prueba solicitada por el disciplinado, el doctor FRANKLIN GARCÍA CAICEDO, de conformidad con la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Secretaria judicial (E)