CSDJ - F76001110200020100231701ADJUNTA20131205155411-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete de noviembre de dos mil trece Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 760011102000 2010 02317 01 Aprobado en Sala No. 91 de la misma fecha. ASUNTO Sería del caso que la Sala resolviera el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN por el término de DOS (2) MESES al doctor JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, por incurrir en la falta establecida en el artículo 37.1 de la Ley 1123 de 2007, de no 1 M.P. RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS. ser porque se observa una causal de nulidad que invalida parte de la actuación. HECHOS En audiencia celebrada el 9 de diciembre de 2010, el señor Juez Primero Penal del Circuito de Cali, dispuso la compulsa de copias para que se investigara la conducta del abogado JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, quien no concurrió al acto procesal para el que estaba debidamente citado en su calidad de defensor del señor JONIER ORDOÑEZ COTACIO, procesado por el delito de homicidio agravado en

concurso con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, oportunidad en que estaba prevista la formulación de acusación. Afirmó el señor Juez que con su conducta el abogado causó traumatismo y congestión judicial. ACTUACIONES PROCESALES Una vez arrimado al expediente el certificado expedido por el Registro Nacional de Abogados, el 29 de marzo de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, avocó el conocimiento del presente proceso y dispuso la apertura de investigación contra el doctor JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, fijando el 16 de noviembre del mismo año para realizar la audiencia de pruebas y calificación provisional2. 2 Folio 8 del expediente. En la fecha indicada, a la audiencia de pruebas y calificación provisional, el abogado investigado no se presentó, por lo que el Magistrado Instructor ordenó enviar el proceso a la secretaría de la Sala, a efectos de que justificara su no comparecencia en el término de 3 días y una vez vencido el plazo, en caso de no comparecer, se le declarara persona ausente y se le designara defensor de oficio3. Por lo anterior, el día 21 de noviembre de 2011 se fijó edicto emplazatorio4, mediante auto del 13 de diciembre de 2011 se le declaró persona ausente5, y en aras de garantizar su derecho al debido proceso y defensa, se designó a la doctora JAZMÍN CELESTE LOZANO BORJA como defensora de oficio6, quien no pudo tomar posesión por encontrarse laborando en el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, por lo que mediante auto del 23 de enero de 2012, se designó a la doctora NALLIBE MINA MINA, quien tomó posesión del cargo el 30 del mismo mes y año7. El 17 de julio de 2012, en la audiencia de pruebas y calificación provisional, se presentó la defensora de oficio del abogado encartado, quien solicitó se practicaran las siguientes pruebas: 1. Oficiar al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, a fin de que indicaran si al doctor JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, le fue notificada la celebración 3 Folio 17 del expediente. 4 Folio 20 del expediente. 5 Folio 21 del expediente. 6 Ibídem. 7 Folio 32 del expediente. de la audiencia del 9 de diciembre de 2010, e indicara a través de que medio se le notificó, prueba que fue decretada por parte de la Magistrada Instructor. Mediante escrito del 29 de agosto de 2012, la doctora LUCERO OSSA DAVID, Secretaria del Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, indicó al Seccional de Instancia, que el abogado JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, intervino en calidad de defensor del señor JONIER ORDOÑEZ COTACIO, en el proceso 2009 – 80894. Igualmente, indicó, que por ser de competencia del Centro de Servicios Judiciales lo relacionado con la notificación, le corría traslado de la solicitud a dicha entidad8. El 7 de septiembre de 2012, la doctora CELMIRA ORTÍZ PÉREZ, Juez

Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Cali, informó que en el proceso penal 2009 – 80894, seguido en contra de JONIER ORDÓÑEZ COTACIO, el día 22 de noviembre de 2010, se le notificó al doctor JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ la realización de la audiencia de formulación de acusación9. PLIEGO DE CARGOS En la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, llevada a cabo el 3 de abril de 2013, la Magistrada Seccional, tras hacer un resumen de los hechos denunciados, así como del material 8 Folio 48 del expediente. 9 Folio 49 del expediente probatorio arrimado al informativo, decidió formular cargos al doctor JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ por la falta consagrada en el artículo 37.1 de la Ley 1123 de 2007: ARTÍCULO 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.

Sustentó el Seccional el llamado a juicio, expresando que el togado JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, en el proceso penal 2009 – 80894, seguido en contra del señor señor JONIER ORDOÑEZ COTACIO, procesado por el delito de homicidio agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, el cual se adelantaba en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, dejó de

asistir injustificadamente a la audiencia de formulación de acusación, la cual estaba programada para realizarse el 9 de diciembre de 2010.

PRUEBAS

1. Copia del acta de la audiencia del 9 de diciembre de 2010, del Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de

Conocimiento de Cali.

2. Certificado del Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, en el que indica que el doctor JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, actuó en el proceso penal 2009 – 80894, seguido en contra del señor señor JONIER ORDOÑEZ COTACIO, como su defensor.

3. Certificado del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Cali, donde se indica la fecha en que le fue notificada al doctor JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, la realización de la audiencia de formulación de acusación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la audiencia de juzgamiento realizada el 18 de abril de 2013, la abogada de oficio del encartado, presentó alegatos, indicando, que ante la falta de prueba, solicita tener en cuenta que alguna situación especial tuvo que asistir al disciplinado para faltar a su compromiso, pues no de otra manera se entiende que hubiere faltado a la audiencia de formulación de acusación por la cual se le investiga, “solicitó se considere en su favor el hecho de que se trata de un profesional que no tiene antecedentes disciplinarios, por lo que en caso de ser sancionado se le aplique la sanción menos gravosa”.

LA PROVIDENCIA APELADA

El 19 de abril de 201310, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, decidió sancionar al doctor JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, con SUSPENSIÓN por el término de DOS MESES en el ejercicio de la profesión, al encontrarlo responsable de incurrir en la falta disciplinaria establecida en el artículo 37.1 de la ley 1123 de 2007. Sustentó el Seccional la decisión, expresando que el togado JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, en el proceso penal 2009 – 80894, seguido en contra del señor señor JONIER ORDOÑEZ COTACIO, procesado por el delito de homicidio agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, el cual se adelantaba en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, dejó de asistir injustificadamente a la audiencia de formulación de acusación, la cual estaba programada para realizarse el 9 de diciembre de 2010. Respecto a la culpabilidad, indicaron los Magistrados, la falta se cometió en la modalidad de culpa, acogiendo la doctrina sentada por esta Superioridad, “pues no se predica en estos casos el dolo sino la negligencia y la desidia en el profesional del derecho”. DE LA APELACIÓN Inconforme con el pronunciamiento de la Sala A quo, el doctor JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, interpuso recurso de apelación, solicitando 10 Folio 62 del cuaderno principal del expediente. la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de

pruebas y calificación provisional, llevada a cabo el 3 de abril de 2013, por cuanto el 1 del mismo mes y año, solicitó el aplazamiento de la diligencia por encontrarse citado para la misma fecha al Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali a una Audiencia de Juicio Oral. Indicó, que no obstante solicitar el aplazamiento, pues era su deseo asistir o comparecer a la audiencia de pruebas y calificación provisional, la misma se realizó sin su presencia y sin tener en cuenta el memorial en donde solicitaba la fijación de nueva fecha para la realización. Expresó, que con ese actuar del Seccional de Instancia, se le vulneró su derecho al debido proceso y defensa, pues su deseo era comparecer personalmente a rendir versión libre o dar los argumentos y solicitar los medios probatorios para hacerlos valer en el juicio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo previsto por el artículo 256 numeral 3º de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para revisar en apelación la sentencia de fecha 19 de abril de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN por el término de DOS (2) MESES al doctor JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, por incurrir en la falta establecida en artículo 37.1 de la Ley 1123 de 2007. Como se señaló en precedencia, la Sala evidencia que existe una

irregularidad que invalida la actuación desde la audiencia de pruebas y calificación provisional, llevada a cabo el 3 de abril de 2013, inclusive, que afecta el debido proceso, como se verá a continuación.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES: El debido proceso El debido proceso es entendido como el conjunto de condiciones y requisitos de carácter jurídico y procesal que son necesarios para poder afectar legalmente los derechos de las personas11.

En las épocas primitivas de la humanidad no hubo proceso, sino autojusticia. Los poderosos y los fuertes disponían a su arbitrio de la vida, la libertad y los bienes de los débiles12. Así, Francesco Pagano escribió en 1799 que “las bárbaras naciones no conocieron el proceso. Sus causas se decidieron con el hierro en la mano o con el parecer y el arbitrio de un senado compuesto por los jefes de la nación y por un rey, caudillo en la guerra, juez y sacerdote en la paz”13. 11 BRISEÑO SIERRA, Humberto, Debido proceso legal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1983, Tomo III, pág. 19 – 21. 12 CAMARGO, Pedro Pablo, Manual de Derechos Humanos, Bogotá, Editorial Leyer, 1995, pág. 3. 13 PAGANO, Francesco, Considerazioni sul proceso criminale, Nápoles, 1799, pág. 29. El debido proceso tiene su origen en la Carta Magna de 1215 en Gran Bretaña, donde se estableció: Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado

de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino. El debido proceso está establecido en el artículo 2914 de la Constitución Política, es de aplicación inmediata y está instituido para proteger a las personas contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas no sólo de las actuaciones procesales, sino en las decisiones que adopten y puedan afectar injustamente los derechos e intereses legítimos de aquellas. De igual manera es un derecho de estructura compleja, se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la 14 Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo

hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. acción del Estado no resulte arbitraria. Así por ejemplo, el derecho a la legalidad, el principio de la no reformatio in pejus, el principio de la favorabilidad, el principio del juez natural, el principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa o el derecho a la prueba. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho al debido proceso, concluyendo que el incumplimiento de las normas que rigen cada proceso administrativo o judicial, genera una violación y un desconocimiento del mismo: “así, el derecho al debido proceso es el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración pública o ante los jueces, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos”15. En otro pronunciamiento, la Corte Constitucional precisó, el debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del estado de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem16. Así las cosas, toda actuación tanto de funcionarios judiciales como de autoridades administrativas, debe observar y respetar los procedimientos previamente establecidos para preservar las garantías que buscan proteger los derechos de quienes están involucrados en una situación o relación jurídica, cuando dicha actuación, en un caso concreto, podría conducir a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una sanción. 15 Corte Constitucional, Sentencia C – 339 de 1996. 16 Corte Constitucional, Sentencia T – 001 de 1993. En la opinión consultiva OC – 016 de 1999, solicitada por México, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó, para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, indicó “es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal”. Los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para hablar de verdaderas y propias garantías judiciales, sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho y son en términos de la Corte Interamericana “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”17. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana no especifica una lista de garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, como lo hace en el numeral 8.2 al referirse a materias penales, la Corte Interamericana ha señalado que "el elenco 17 Garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9; párr. 28. Cfr. Caso Genie Lacayo. Sentencia de 29 de enero de 1997, Serie C No. 30;

párr. 74; Caso Loayza Tamayo, Sentencia de 17 de septiembre de 1997, Serie C No. 33; párr. 62. de garantías mínimas (previstas en el artículo 8.2 de la Convención) se aplica también a esos órdenes y, por ende, en este tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal"18. Por esta razón, la Corte Interamericana, ha reiterado que las garantías del debido proceso no sólo son exigibles a nivel de las diferentes instancias integrantes de la Rama Judicial, sino que deben ser respetadas por todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, dando a entender la extensión de estas garantías mínimas, a todas las ramas del derecho19. Posteriormente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, precisó que "cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal"20. Esta precisión la realizó la Corte Interamericana a propósito del primer caso sometido a su jurisdicción en el que se alegaba la afectación del debido proceso en el ámbito de un procedimiento administrativo. En aquella ocasión la Corte Interamericana determinó que "es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar 18 Corte IDH, Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 70. Este criterio ha sido reiterado en "Excepciones al agotamiento de los recursos internos",

Opinión Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990, párrafo 28; Caso Paniagua Morales, sentencia del 8 de marzo de 1998, párrafo 149; Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 70; y en el Caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero del 2001, párrafo 125. 19 Corte IDH, Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 71. 20 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero del 2001, párrafo 124. decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas"21. CASO CONCRETO Tal como se advirtió desde el inicio, la Sala encuentra fundamento en el escrito del doctor JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, pues se observa la existencia de una causal de nulidad que invalida parte de la actuación. Esta Superioridad, encuentra en el folio 86 del expediente, que el 1 de abril de 2013, el doctor JUAN CARLOS MILLÁN GÓMEZ, investigado en estas diligencias, indicó al Seccional de Instancia que para el día 3 del mismo mes y año, fecha señalada para realizar la audiencia de pruebas y calificación provisional, tenía programada con antelación audiencia de juicio oral en el Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali: “En forma muy respetuosa me permito manifestarle que tenía

programada con antelación juicio oral en el Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali…”. 21 Ibid, párrafo 127. No obstante que existía excusa, señaló el profesional del derecho en el recurso de apelación, el día 3 de abril de 2013 se realizó la audiencia de pruebas y calificación provisional sin su presencia. Efectivamente, encuentra esta Superioridad que existe una nulidad que afecta el debido proceso, pues no obstante que el profesional del derecho estuvo representado por un defensor de oficio, al éste indicar que su deseo era acudir a la audiencia de pruebas y calificación provisional, pues es allí donde debe hacer valer su defensa y manifestar que deseaba rendir versión libre, lo más lógico era que el Seccional de Instancia fijara nuevamente fecha para la realización de la diligencia. Al dar lectura al artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, se concluye que el legislador determinó que es precisamente en la audiencia de pruebas y calificación provisional, donde se recibe la versión libre y se solicitan las pruebas que el investigado considere, siempre que cumpla con los principios de pertinencia y conducencia. Así las cosas, se reitera, existe vulneración al debido proceso al -ciudadanoabogado investigado, pues, no obstante que estuvo representado por un defensor de oficio, éste no contaba con la información, pruebas o elementos reales de cómo sucedieron los hechos puestos en conocimiento de esta jurisdicción; y, al momento del togado indicar su imposibilidad de acudir a la audiencia de pruebas y calificación provisional, estaba señalando que deseaba acudir a la

diligencia y asumir sus derechos como procesado, esto es, rendir versión libre y solicitar las pruebas que consideraba. Observa ésta Superioridad que se vulneró el debido proceso, pues se le impidió al investigado, la posibilidad de rendir versión libre y solicitar las pruebas que considerara pertinentes y conducentes. Así, se presenta una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, por lo que de conformidad con los artículos 98 y 99 de la Ley 1123 de 2007, se procederá a decretar la respectiva nulidad. ARTÍCULO 98. CAUSALES. Son causales de nulidad: […]

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

ARTÍCULO 99. DECLARATORIA OFICIOSA. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto. La declaratoria de nulidad se ordenará a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional, realizada el 3 de abril de 2013, para que a partir de ese momento procesal se reanude la actuación, conservando la validez de las pruebas legalmente recaudadas. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley.

RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir de la

audiencia de pruebas y calificación provisional de fecha 3 de abril de 2013, inclusive, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente a la Colegiatura de instancia para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada Continúan firmas……….

PEDRO ALONSO SANABRIABUITRAGO YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Magistrado Secretaria judicial