CSDJ - F76001110200020110122201ADJUNTA20120426183955-2012

RECURSO DE APELACIÓN / contra decisión de archivo en favor de funcionario TERMINACION DEL PROCESO DISCIPLINARIO / inexistencia de la conducta imputada El a quo decretó que no existía fundamento para endilgar una falta disciplinaria a la doctora ANA VICTORIA NIETO SALAZAR, toda vez que no existió una extralimitación en el ejercicio de sus funciones y por tal razón su actuar no fue lesivo a la recta administración de Justicia. CONFIRMA / decisión de primera instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012).

Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicación No. 760011102000201101222-01(4052-12) S.D. Aprobado según Acta de Sala No. 44 de Sala Dual de Decisión No. 2

VISTOS

Procede la Sala Dual de Decisión No. 2 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conformada por los Honorables Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, a decidir el recurso de APELACIÓN impetrado por la quejosa LUZ DARY CAMACHO RICAURTE, contra la providencia adiada el 28 de octubre de 2011, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, con ponencia de la Magistrada

CARLINA MIREYA VARELA LORZA, dispuso la terminación de procedimiento y el archivo de la investigación seguida contra de la doctora ANA VICTORIA NIETO SALAZAR, en su calidad de Fiscal 34 Local de Cali. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 760011102000201101222-01 (4052-12)

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Referencia: Funcionarios en Apelación HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Se originó la presente actuación en la queja presentada el 4 de octubre de 2010, por la señora LUZ DARY CAMACHO RICAURTE, ante la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, quien la remitió por competencia al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el 31 de marzo de 2011 en contra de la doctora ANA VICTORIA NIETO SALAZAR como Fiscal 34 Local de Cali, afirmando que instauró ante la Fiscalía 34 Local de Cali proceso por el delito de perturbación de la posesión, en contra de la señora MARIA EDILIA LÓPEZ; toda vez que esta señora y sus hijos irrumpieron en su vivienda a la fuerza violando la chapa de la casa en la que ella no se encontraba, alega igualmente que se encuentra inconforme con el procedimiento que se le dio a su proceso por que la señora Fiscal no se ha pronunciado frente a su caso aún sabiendo que se habían realizado varias citaciones con el fin de llevar a cabo

diligencia de conciliación, a la que la señora Camacho Ricaurte asistió siempre, mientras que los indiciados nunca hicieron presencia en el despacho fiscal para realizar la diligencia de conciliación. Teniendo en cuenta lo anterior la quejosa no entiende cual es la razón por la cual la Fiscalía no hizo entrega del inmueble que se encuentra con la medida cautelar, así como tampoco el pago de los daños y perjuicios que le han ocasionado los denunciados. (fls. 1 al 5 c. 1ª instancia). La quejosa allegó copia del oficio No. 4684 por medio del cual la Unidad Tercera de Delitos contra el Patrimonio Económico de Cali informó que la Fiscalía 16 Seccional de Cali profirió resolución en la que decretó y ordenó embargo especial del inmueble identificado con folio de matricula No.370229136 (fls.4 c. 1ª instancia). 2.- El 8 de junio de 2011, la Magistrada sustanciadora de la Sala a quo1 avocó conocimiento, acreditando la calidad de fiscal de la disciplinada, disponiendo igualmente oficiar a la doctora ANA VICTORIA NIETO en calidad de fiscal 34

11. Dra. CARLINA MIREYA VARELA LORZA.

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Referencia: Funcionarios en Apelación local del Cali con el fin de dar explicación a la queja presentada por la señora CAMACHO RICAURTE  El 13 de septiembre de 2011 la doctora ANA VICTORIA NIETO SALAZAR Fiscal 34 Local de Cali presentó escrito, por medio del cual informó que no tenia conocimiento del proceso de perturbación de la posesión, en contra de la señora MARIA EDILIA LÓPEZ; toda vez que fue remitió en el año 2010 a la Fiscalía 96 de la Unidad de Patrimonio Económico, Fiscal destacado para la Ley 906 de 2004, por tal razón solicitó que se archivara el proceso disciplinario en su contra por que ella no fue la Fiscal que conoció el caso,

(fl. 26 c. 1ª instancia).  El 20 de octubre de 2011 la doctora NIETO mediante memorial aclaró lo que había manifestado el 13 de septiembre de 2011, referente al procedimiento que realizó con la denuncia presentada por la señora Luz Dary Camacho Ricaurte, en relación con las citaciones que se le hicieron a las partes para llevar a cabo diligencia de conciliación, del mismo modo puso de presente al despacho la Fiscalía a la que correspondió la denuncia en Ley 906 de 2004 la cual fue la Fiscalía 51 y no la 96 como ya se había mencionado. (fls 27 y 28 c. 1ª instancia) DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído de fecha 28 de octubre de 2011 la Primera Instancia, dispuso el archivo definitivo de las diligencias en contra de la doctora ANA VICTORIA SALAZAR en su calidad de Fiscal 34 Local de Cali, teniendo en

cuenta que “(…)considera la Sala, que para que haya lugar a una acción disciplinaría, es necesario establecer como lo predica el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, la actuación irregular denunciada por la quejosa, se halle inmersa en cualquiera de las conductas descritas como faltas disciplinarias por incumplimiento al deber funcional, ora por omisión o extralimitación en el ejercicio que el cargo le impone a la funcionaria inculpada, de tal modo, que su actuar sea lesivo a la recta administración de justicia, contraviniendo los República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios en Apelación principios fundamentales de oportunidad y eficacia en que se cimenta misma, o, se vulneren los derechos del usuario transgrede al debido proceso, todo ello, sin justificación Jurídica o fáctica relevante que llegue a exculpar su actuación; de ahí que para llegarse a uno imputación disciplinaria, deba establecerse con certeza que el proceder de la funcionaria investigada, se halle inmerso en alguno de dichos comportamientos.” “ para el presente caso, encuentra la Sala que ninguno de los anteriores presupuestos Jurídicos, hacen relación al proceder esgrimido por la doctora Nieto Salazar en el conocimiento de los hechos narrados por su quejosa, en

tanto que, la adecuación de su proceder resulta atípica a la óptica disciplinaria, haciéndose procedente dar aplicación al contenido del articulo 73 de la mencionada ley que determina “en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que parezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no esta prevista en la Ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que exista una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión ,motivada, así lo declarará y ordenara el archivo definitivo de las diligencias “ República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios en Apelación DE LA APELACIÓN La señora LUZ DARY CAMACHO RICAURTE dentro del término legal, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior providencia, solicitando la revocatoria de la decisión, fundó su inconformidad con la decisión tomada por la Magistrada, afirmando que la Fiscal 34 envió en varias oportunidades el expediente a otras Fiscalías, sin que ninguna de ellas diera la terminación del proceso y la respectiva devolución del inmueble, así como también el pago por indemnización de los daños y perjuicios que le fueron causados, por tal razón considera que como ella fue una persona diligente

dentro del proceso penal no es justo que los sindicados tengan derecho y ella no. Agregó además que la denuncia la instauró en contra de la señora López Sepúlveda toda vez que ella era la ex esposa del que fuera su compañero permanente en ese entonces y que por esa razón tenia el derecho de ingresar a su vivienda y también retener a su compañero y apoderarse de la casa, afirma que ese inmueble que solicitó le fuere devuelto por que esa casa era propiedad de su compañero y además había realizado los últimos pagos de la casa. Para apoyar su escrito de apelación la señora Luz Dary Camacho Ricaurte allegó copia de la denuncia presentada en la Fiscalía 34, queja ante la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, copia del certificado de tradición del inmueble, copia de otras piezas procesales, que consideró que serian importantes tener en cuenta al momento de resolver. (fls. 152 a 234 c. 1ª instancia).

CONSIDERACIONES

1.- Competencia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios en Apelación Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política; 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, 59 numeral 1º del la Ley 1123 de 2007, el artículo 42 de la Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo

No. 075 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual de Decisión No. 2 integrada por los H. Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA que forma parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, esta Superioridad es competente para conocer en apelación, las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. 2.- De la legitimidad del quejoso para apelar y del recurso A tenor de lo reglado en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, el quejoso está legitimado para apelar el auto de archivo de la actuación, dispone la referida norma: Artículo 90. Facultades de los sujetos procesales. Los sujetos procesales podrán: (…) Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión. (Subraya la Sala). En ese orden de ideas y una vez acreditada la legitimidad de la quejosa para impugnar la decisión de primera instancia, debe precisarse antes de entrar a analizar el fondo del asunto, que al tenor del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, cuyo texto legal es del siguiente tenor: “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar

únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”, por lo tanto, sólo se República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios en Apelación referirá a los aspectos de inconformidad del quejoso con la providencia recurrida.

El artículo 202 de la Ley 734 de 2002 dispone que: “Del auto de archivo definitivo y de la sentencia absolutoria se enterará al quejoso mediante comunicación acompañada de copia de la decisión que se le remitirá a la dirección registrada en el expediente al día siguiente de su pronunciamiento, para su eventual impugnación de conformidad con lo establecido en esta normatividad. Si fueren varios los quejosos se informará al que primero haya formulado la denuncia o quien aparezca encabezándola.” 3.- Del caso concreto En el presente caso la señora LUZ DARY CAMACHO RICAURTE, en calidad de querellante, apeló la decisión de primera instancia en la que se dispuso archivar las diligencias disciplinarias adelantadas contra la doctora ANA VICTORIA NIETO SALAZAR, en su calidad de Fiscal 34 Local de Cali. Frente al tema de ocupación, encuentra esta Colegiatura plena coincidencia con lo decidido y fundamentado por el operador judicial de Primera Instancia en la

providencia atacada. La Sala observa que para poder endilgar una falta disciplinaria tiene que existir una acción, omisión o incumplimiento de los deberes profesionales y más aún cuando su calidad es la de un funcionario, situación esta que no se presenta con la funcionaria en mención. La queja presentada, indicaba la inconformidad de la señora Luz Dary Camacho Ricaurte con el hecho de que la Fiscalía 34 Local de Cali realizó cambio de su denuncia a otro despacho sin tenerla en cuenta y que la Fiscalía 51 de la Unidad de Patrimonio Económico de Cali, archivó el proceso sin realizar el República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios en Apelación trámite de la restitución de su inmueble, actuación que considero es claramente un desfavorecimiento a sus peticiones, inconformidades y derechos como denunciante.

En relación a lo anterior, resalta esta Corporación que los funcionarios de la Fiscalía están cobijados con la autonomía, que como bien lo expresa la real academia de la lengua es una “condición de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie”2, esto infiere que dichos funcionarios pueden disponer de ella para tomar las decisiones que consideren pertinentes, ya que esta autonomía se les ha otorgado gracias a la jerarquía de sus cargos como

funcionarios acusadores dentro de los procesos penales. Ahora si nos referimos al cambio de Fiscalía que se realizó en este proceso con base a la competencia que la Ley 906 de 2004 y la Ley 600 de 2000 establece para cada caso en particular, la Fiscal 34 local de Cali lo hizo correctamente ya que se encontraba en la obligación de realizar dicho tramite con el fin de darle el curso correspondiente al este proceso. Ahora haciendo referencia a la inconformidad de la quejosa, respecto de la no devolución del inmueble que ella alegaba de su propiedad, la Sala considera que de acuerdo al material probatorio allegado a este proceso es claro establecer que la Fiscalía tomó una decisión acertada al ordenar el archivo de las diligencias, toda vez que se trató de una conducta atípica como reza en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal. “ARTICULO 79 Archivo de las diligencias Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. 2 http://www.rae.es/rae.html República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios en Apelación Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudara mientras no se halla extinguido la acción pena.”

Ahora si se tiene en cuenta que la Fiscalía está llamada a ejercer la investigación de todas aquellas conductas que tengan la característica de un delito; en este caso ocurre lo contrario por que al existir una decisión posterior donde ya se ha determinado a quien pertenece el inmueble en discusión, esta investigación es imposible aplicarla por cuanto es visible que el hecho alegado no hace referencia a una conducta de tipo penal. En este orden de ideas, se itera, no hay posibilidad alguna para cuestionar por vía disciplinaria las actuaciones de la doctora ANA VICTORIA NIETO SALAZAR en su condición de Fiscal 34 Local de Cali, toda vez que su proceder dentro del proceso origen de estas diligencias disciplinarias se encuentra ajustado a la normatividad legal, dentro del cual se cumplió el debido proceso, lo cual impide a esta jurisdicción realizar reproche disciplinario cuando lo que ha hecho la inculpada es aplicar las normas procesales pertinentes al caso penal puesto bajo su consideración, sin observarse incumplimiento de deber funcional alguno. Por tanto, al no establecerse la comisión de falta disciplinaria alguna por parte de la funcionaria investigada, se está ante ausencia de comportamiento dentro de esta órbita, debiendo por tal razón procederse a confirmar integralmente la decisión objeto de alzada, dando aplicación a los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, como acertadamente lo dispuso el A quo. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual de Decisión No. 2, conformada por los H. Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, que hacen parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,

RESUELVE

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Referencia: Funcionarios en Apelación PRIMERO: CONFIRMAR integralmente la providencia apelada, por medio de la cual se dispuso el archivo definitivo de la actuación seguida contra de la doctora ANA VICTORIA NIETO SALAZAR, en su condición de Fiscal 34 Local de Cali Valle, y el consecuente archivo de la misma, de conformidad con las consideraciones tratadas en este proveído.

SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial