CSDJ - F76001110200020110197802ADJUNTA20161124182111-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Proyecto Registrado el quince (15) de noviembre de 2016

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No. 104 del 16 de noviembre de 2016

Expediente No. 760011102000201101978-02 ASUNTO Procede la Sala a resolver al apelación interpuesta contra el fallo proferido el 26 de agosto de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio profesional POR EL TÉRMINO DE SEIS (6) MESES al abogado RICIERY GARCÍA NÚÑEZ al declararlo responsable de la comisión de la falta establecida en el numeral 4°del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: 1 Con ponencia del Magistrado Luis Rolando Molano Franco integrando Sala con la Magistrada Liliana Rosales España. “precisa el señor Luis Alfonso Herrera Gaviria que le otorgó poder al abogado Riciery García Núñez, para que lo representara ante el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento bien fuera de la pensión de

vejez, la indemnización sustitutiva o la pensión de invalidez, entidad que finalmente le reconoció la suma de $14.187.936 por la segunda pretensión, que se efectuó por medio del depósito judicial del Banco Agrario de Colombia con sede en esta ciudad, constituyéndose entonces el título Nº76001 del 31 de mayo de 2011,el que fue cobrado al togado quien lo consignó en su cuenta personal en el Banco Caja Social de ahorro, en la ciudad de Buga Valle del Cauca, entregándole únicamente la suma de $7.000.000 negándose a cancelarle el resto de lo que le correspondía en tanto que, los honorarios profesionales fueron pactados en un 30% o sea, que a la fecha de presentación de la queja -29 de agosto de 2011le debía la suma de $3.000.000 aporta al escrito recibo en fotocopia donde consta que recibe de manos del togado la suma de $7.000.000 y nota que queda pendiente por pagarle a su favor la suma de $2.000.000 a plazo de 60 días hábiles” (Sic a lo transcrito) De la condición de abogado. el doctor RICIERY GARCÍA NÚÑEZ se identifica con Cédula de Ciudadanía No. 16.705.738 y posee tarjeta profesional No. 113.302 que a la fecha de la queja se encontraba vigente2. Apertura de proceso disciplinario: Acreditada la condición de abogado, por auto del 7 de septiembre de 2011, se dio apertura el proceso disciplinario y se señaló fecha para realizar la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. Audiencia de pruebas y calificación provisional. La primera sesión de esta

audiencia se llevó a cabo el 17 de septiembre de 2012, el Magistrado tras realizar un resumen de los hechos objeto de investigación, como de las pruebas allegadas al plenario, se abstuvo de formular cargos contra el abogado RICIERY GARCÍA NÚÑEZ, al considerar que este explicó con suficiente solvencia lo ocurrido pues el valor de la indemnización fue por 2 Folio 34 cuaderno original Según Certificado No 10210-2012, expedido por Director del Registro Nacional de Abogados el 15 de agosto de 2012. $14.187.936 correspondiéndole por honorarios el 30% es decir $4.256.381 pero también debían cancelársele los honorarios del perito liquidador a cargo del demandante por $1.000.000 lo que en efecto éste hizo, habiendo quedado un rédito de $8.931.55 de los cuales se canceló el valor de $7.000.000 a su mandante. El dinero restante esto es $1.931.555 conforme lo establecido en el contrato de prestación de servicios, lo adjudicó a la gestión durante un espacio de 8 a 9 años, pues residiendo el abogado en Buga, debió trasladarse constantemente a la ciudad de Cali. De esta forma no se evidenció conducta antiética que vulnere el deber de honradez del abogado. La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación, el cual fue resuelto por esta Superioridad en providencia del 18 de septiembre de 2013, revocando la terminación y ordenando continuar con el trámite dispuesto en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. Acatando lo anterior, en sesión del 10 de marzo de 2014 la primera instancia

enteró al disciplinable de la decisión revocatoria. En uso de la palabra el investigado procedió a solicitar los testimonios del señor Oscar Cardona y Sandra Jimena Ospina Ponce. De oficio el Magistrado solicitó al Juez 11 Laboral del Circuito de Cali, copias del proceso 2004-321 para que obre al interior del proceso. El 23 de julio de 2014, se continuó con la audiencia de pruebas y calificación provisional en la que se evacuó el testimonio del señor Oscar Cardona quien señaló conocer al abogado inculpado desde hace más de 20 años. manifestó que el abogado adelantó un proceso laboral en favor del quejoso desde el 2002 hasta el 2011, y él lo acompañaba en los recorridos que hacía desde Buga hasta la ciudad de Cali, conoce que se quedó debiendo una suma de dinero al quejoso, pero ésta fue compensada por los viáticos que le adeudaba. Posteriormente se recibió el testimonio de la señora Sandra Jimena Ospina Ponce cónyuge del disciplinable. En su declaración manifestó que los traslados del abogado disciplinable varias veces fueron cubiertos por ella, pues viajaba unas seis veces al año a vigilar el proceso. Le consta que el togado cobró el dinero, pago a un perito y le devolvió el resto a su cliente. Calificación jurídica de la actuación: culminada la anterior intervención, el Magistrado instructor procedió a formular cargos al abogado RICIERY GARCÍA NÚÑEZ por la presunta infracción al deber establecido en el numeral 8º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y la posible comisión de la

falta disciplinaria establecida en el artículo 35 numerales 4º a título de dolo. Como fundamento para endilgarle responsabilidad respecto del tipo disciplinario contra el deber de honradez, tuvo en cuenta que el abogado dentro del proceso laboral Nº 2004-321 tramitado en el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Cali, recibió un título judicial el 26 de mayo de 2011 por el valor de $14.187.936. No obstante y pese a haber pactado el 30% de honorarios, solamente le entregó a su poderdante la suma de $7.000.000, suscribiendo un recibo donde se comprometía a pagar $2.000.000 faltantes el 13 de junio de 2011. Sin que hasta a la fecha de presentación de la queja hubiese hecho entrega de la totalidad de los dineros recibidos en virtud de la gestión.

Audiencia de Juzgamiento: el 26 de septiembre de 2014 se escuchó el testimonio de la señora Mélida García Mondragón, quien aduce que el señor Luis Alfonso Herrera le adeuda los viáticos al abogado investigado, no obstante no especifica porque conoce de dicha situación.

Continuadamente, la señora Yolanda Zorrilla Parra, empleada del disciplinable, manifestó que le consta la entrega del dinero por parte del investigado al quejoso. Es consciente sobre el no pago de viáticos por parte del poderdante. En sus alegaciones finales, el encartado manifestó que no obró de mala fe al cobrar los viáticos de 9 años de proceso, pues el mismo se adelantó en una ciudad distinta a la de su domicilio profesional. Sostiene que el documentos

por medio del cual se obligaba a entregarle al señor Luis Alfonso Herrera la Suma de $2.000.000 fue computado con esta deuda produciendo el mal entendido que originó la denuncia disciplinaria. En conclusión dada la ausencia de mala fe, solicitó la absolución de los cargos irrogados. DECISIÓN APELADA Mediante fallo del 26 de agosto de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio profesional POR EL TÉRMINO DE SEIS (6) MESES al abogado RICIERY GARCÍA NÚÑEZ al declararlo responsable de la comisión de la falta establecida en el numeral 4°del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. Como fundamento de la responsabilidad disciplinaria consideró: “en el caso bajo examen, debe entenderse entonces, que para que la falta disciplinaria se repute como antijurídica, tiene que acreditarse que el togado transgredió sin que mediara causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, alguno de los deberes consagrados en el Código de ética del Abogado. lo que para el sub examine, implica la demostración que el letrado GARCÍA NÚÑEZ, sin justificación jurídicamente atendible y en razón de su gestión profesional, atentó contra el deber de honradez, como quiera que se abstuvo de entregar los dineros pertenecientes a su cliente de manera completa en la proporciona pactada, pues se reitera, el 13 de junio de 2011

entregó $7.000.000 y quedó debiendo $2.000.000 tal como se desprende del recibo por él signado, y donde se comprometía a pagarlos en un plazo de sesenta días hábiles, dejando el dinero en su poder por más de tres años cuando entregó parcialmente a su poderdante el monto que le correspondía luego de descontar los honorarios correspondientes al %30. Y el $1.000.000 de honorarios cancelados al perito lo cual no está en discusión, actuación que se torna en falta permanente porque la prescripción de la misma se empieza a contar desde el momento en que se devuelve la totalidad del dinero a su poderdante, lo que como viene de verse nunca ocurrió en su integridad, esto es, en la proporción que legalmente le correspondía al poderdante, luego entonces se apoderó el togado de un total de $1.931.556 que correspondían a su cliente tal y como viene de verse” APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el defensor de confianza del disciplinable interpuso recurso de apelación manifestando la suma supuestamente retenida hace parte de los viáticos que tuvo que sufragar el investigado durante todo el tiempo que duró el proceso, pues él tiene su domicilio en la ciudad de Buga, al tiempo que el litigio se desarrolló en Cali. CONSIDERACIONES La Sala tiene competencia para conocer en apelación las decisiones emitidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 256 numeral 3° de la Carta política3 y 112 numeral 4º de la Ley 270 de 19964, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 20075.

Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones.

3. Art. 256: Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 4 Art. 112: Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: … 4. Conocer de los

recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 5 Art. 59: De la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce: 1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este Código. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”6 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Ahora bien, el artículo 26 de la Constitución política consagra que “(...) toda persona es libre de escoger profesión u oficio, dejándole al legislador la regulación de la misma (...)”. También lo es que el fin último de la interpretación de la ley disciplinaria deontológica es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad

material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen. Para proferir fallo sancionatorio se hace exigible que medie prueba del cargo y certeza del juicio de responsabilidad sobre la falta imputada; de igual manera las pruebas que gobiernen la investigación disciplinaria deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose observar cuidadosamente los principios rectores de la ley procesal penal, básicamente los de legalidad, debido proceso, resolución de duda, presunción de inocencia, culpabilidad y favorabilidad. 6 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Del asunto en concreto. Teniendo claro el alcance del ejercicio de la profesión, la Sala procede a estudiar el comportamiento del abogado RICIERY GARCÍA NÚÑEZ, para determinar si puede ser objeto de reproche disciplinario o no. Del material probatorio obrante en el expediente se evidencia que el disciplinable en nombre del señor Luis Alfonso Herrera Gaviria, adelantó proceso laboral en contra de Colpensiones, con el fin de obtener la indemnización sustitutiva o la pensión de invalidez. El mencionado proceso fue tramitado en el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Cali bajo el radicado 2004-321, el cual fue terminado con el reconocimiento de la pensión de invalidez, por la suma de $14.187.936. en virtud del cual se expidió el título judicial Nº 76001. Según lo pactado entre las partes al togado le correspondía el 30% de la suma a título de honorarios es decir $4.256.381. Adicionalmente se debía

pagar un millón de pesos como honorarios al perito evaluador, por lo que quedaba un rédito $8.931.555. No obstante el disciplinable solo canceló $7.000.000.

Tipicidad: La primera instancia imputó al profesional del derecho la falta establecida en el numeral 4ª del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007: “ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado:

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo” Pues bien, de lo expuesto hasta aquí, no cabe duda que el disciplinable en calidad de representante judicial del quejoso, recibió $·14.167.936 Sin embargo y de acuerdo con las pruebas practicadas en el sub examine, el togado inculpado no entregó la totalidad del dinero a su poderdante, sabiendo que los mismos no le pertenecían.

Así las cosas, es suficientemente claro que el disciplinable actualizó los elementos estructurales de la falta establecida en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, pues no entregó a quien correspondía los dineros recibidos en virtud de la gestión profesional, y tampoco se evidenció que hubiese procedido a su devolución.

Antijuridicidad: en materia disciplinaria el juicio de antijuridicidad hace relación a la infracción de deberes de tal manera que el incumplimiento de éstos le marca al sancionador la pauta para determinar la antijuridicidad de la conducta que se cuestiona vía disciplinaria; por tanto, no basta el simple

desconocimiento formal de ese deber para que se origine la falta disciplinaria, así pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Estatuto Ético del Abogado, el profesional del derecho incurre en falta antijurídica cuando con su conducta afecte sin justificación, alguno de los deberes allí consagrados. En este caso el togado contrarió el deber de honradez que se encuentra consagrado en el numeral 8º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, deber que tiene correlación directa con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. En el presente asunto, no es admisible lo aducido en el recurso de apelación por cuanto el mismo disciplinable al ver que no había entregado la totalidad del dinero elaboró un documento en el que se comprometía con el quejoso de entregarle la suma adeudada en sesenta días hábiles, no obstante dicha acción nunca acaeció. No entiende entonces esta superioridad que dicha suma se hubiese imputado a los viáticos dejados de pagar por cuanto fue el propio disciplinable quien desde el inicio reconoció que no había entregado la totalidad del dinero. De conformidad con lo anterior, es claro para esta Superioridad tal y como lo analizó la primera instancia, que el abogado investigado incurrió en la falta disciplinaria establecida en el artículo 35 numeral 4º de la Ley 1123 de 2007, pues omitió entregar a su usuario la totalidad de los dineros recaudados en virtud de la gestión realizada al interior del proceso laboral 2004-321.

Culpabilidad: en el presente caso, la modalidad de la conducta deviene en

dolosa, pues está claro que el profesional del derecho en su condición de tal y conforme a las circunstancias expuestas, era consciente (elemento cognoscitivo) de su actuar ilícito, pues cobró el título judicial y recibió el pago de la obligación, y conforme a ello, luego de haber recibido los dineros, retuvo parte de ellos injustificadamente, absteniéndose de entregarlos completamente a su legítimo propietario (elemento volitivo), en este caso su cliente.

Sanción: Sobre el punto de la consecuencia jurídica estimada por el A quo, esta Colegiatura considera que la SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE SEIS MESES, impuesta por el a quo es proporcional y razonable, conforme a las siguientes explicaciones: En primer lugar, frente a la proporcionalidad de la falta, la Corte Constitucional en 1993, a través de sentencia C-467, puntualizó que: “(…) La razón jurídica de la razonabilidad y de la proporcionalidad no es otra que la necesidad de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El principio de proporcionalidad rige todas las actuaciones de la administración pública y de los actos de los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, cuando se trate de la imposición de una sanción que conlleve la pérdida o disminución de un derecho (…)” De igual manera en pronunciamiento posterior resaltó: “En un estado de derecho el poder punitivo tiene unos límites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual la graduación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del

injusto, y el grado de culpabilidad. Según el primer criterio, la intervención del derecho penal se dirige a sancionar las conductas lesivas de los bienes jurídicos que se estiman más valiosos, teniendo en cuenta que el hecho punible, además de lesionar bienes jurídicos particulares, atenta contra los valores ético-sociales predominantes en una sociedad determinada. El grado de culpabilidad por su parte, involucra consideraciones acerca de la intencionalidad del hecho, esto es, de la conciencia y voluntad presentes en su realización, en virtud de los cuales se considera que la persona habría podido actuar de otra manera”7 El ejercicio de la abogacía requiere ser controlado con la finalidad de lograr la efectividad de los derechos y principios consagrados en la Constitución, con mayor razón cuando los juristas deben abstenerse de comportamientos deshonrosos, en el caso sub lite, la conducta del disciplinado dista de la misión de todo profesional del derecho, en cuanto a la posibilidad de que sea ejercida de una manera ecuánime y justa frente a la labor que desempeñen sus colegas en el ámbito profesional, así como la modalidad y gravedad de la conducta imputada, por cuanto dichos comportamientos causan desconfianza, sumado a la afectación de los intereses de los clientes. De igual forma, la sanción es necesaria por cuanto cumple con prevenir que la conducta deshonrosa del abogado se repita, así mismo influye como 7 Sentencia C-285 de 1997 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Gaviria Díaz medio para disuadir a los demás profesionales del derecho en cometer las aludidas actuaciones. Más aún cuando la relevancia social de conductas

como éstas, evidencian una actitud contraria a la imagen de la abogacía igualmente quebranta la confianza de las personas en sus apoderados, desacreditándola y generando con ello una grave afectación social. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido el 26 de agosto de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio profesional POR EL TÉRMINO DE SEIS (6) MESES al abogado RICIERY GARCÍA NÚÑEZ al declararlo responsable de la comisión de la falta establecida en el numeral 4°del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. Conforme las consideraciones previstas en el presente asunto. SEGUNDO.- ANÓTESE la sanción en el Registro Nacional de Abogados, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho Registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria. TERCERO.- Por Secretaría Judicial NOTIFÍQUESE personalmente lo decidido al disciplinado y de no ser posible a través de la notificación subsidiaria en los precisos términos previstos en la Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial