CSDJ - F76001110200020110246001ADJUNTA20120608143300-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 760011102000201102460 01 /2462A Discutido y aprobado en Acta 52 de la misma fecha. ASUNTO A DECIDIR Procede esta Sala de Desempate conformada por los Magistrados JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, ANGELINO LIZCANO RIVERA Y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, a pronunciarse sobre el recurso de apelación promovido por el doctor GUSTAVO MONTOYA RESTREPO, en calidad de Procurador 71 Judicial Penal II de Cali, contra la decisión proferida por la Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca . , mediante 1 la cual DESESTIMÓ DE PLANO LA QUEJA presentada por el Señor JORGE ELIÉCER MURILLO contra el abogado MARCOS ALFONSO NÚÑEZ BUITRAGO, al parecer por incurrir en falta constitutiva disciplinaria.

HECHOS

1.M. P. Doctora Ruth Patricia Bonilla Vargas República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No: 760011102000201102460 01/2462A

Referencia: Apelación Auto Interlocutorio Sala de Desempate En documento suscrito por el señor JORGE ELIÉCER MURILLO , calendado de fecha 18 de agosto de 2011, pone en conocimiento de la Jurisdicción Disciplinaria los aparentes actos irregulares desplegados por el abogado MARCOS ALFONSO NÚÑEZ BUITRAGO, quien fuera contratado por el quejoso para que adelantara hasta su terminación la demanda de reparación directa como consecuencia de la muerte de su hijo, cuando cumplía actividades del servicio militar obligatorio.

Para el cumplimiento de dicho mandato se celebró un contrato de prestación de servicios profesionales, en el cual se pactó los honorarios del abogado en un porcentaje del 35% de lo que se obtuviera pecuniariamente, habiéndose obtenido un fallo favorable, el abogado en comento descontó el 35% pactado más un 16% adicional por concepto de IVA, representada en $13.649.040, circunstancia que nunca fue pactada con el quejoso dentro del contrato inicial. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído de fecha 27 de enero de 2012, la Magistrada RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS, consideró DESESTIMAR la queja presentada por el señor JORGE ELIÉCER MURILLO por suponer que no constituía falta disciplinaria, motivada bajo los siguientes supuestos: 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio Sala de Desempate En el caso en concreto, precisa que los hechos motivo de queja no prestan mérito para abrir proceso disciplinario por cuanto la conducta desplegada por el abogado en cuestión no se encuentra dentro del catalogo de conductas disciplinables. Por tal razón carece de uno de los elementos fundamentales, la tipicidad.

Aduce, bajo una redacción bastante confusa, que la regulación del IVA está plasmada de una serie de normas de obligatorio cumplimiento, y que el hecho de que el abogado no hubiese pactado el cobro del IVA no implica que es razón de impedimento para su recaudo.

PRUEBAS

1. Oficio remisorio de la queja presentada por el señor JORGE ELIÉCER MURILLO a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, por parte de la Secretaria Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. (fl 1)

2. Queja presentada el 18 de Agosto de 2011.

3. Copia del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el doctor MARCOS ALFONSO NÚÑEZ BUITRAGO y la señora MARTHA CECILIA MURILLO TORRES. (fl 3).

4. Copia de factura de venta No. 0374 de fecha 03 de diciembre de 2010 del abogado MARCOS ALFONSO NÚÑEZ BUITRAGO, por los valores discriminados

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio Sala de Desempate frente al 35 % por servicios profesionales y 16% por concepto de IVA, para un total de $98.995.530.

5. Copia de la liquidación de resolución No. 5994 de fecha 05 de noviembre de 2010, emanada del Ministerio de Defensa Nacional frente al caso de Jorge

Eliécer Murillo Angulo y otros.

6. Copia de acta de reparto al despacho de la doctora RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS, de fecha 25 de octubre de 2011.

7. Copia de la queja de fecha 16 de diciembre de 2011 remitida al Consejo

Seccional del Valle del Cauca.

8. Copia de registro de abogados vigente del disciplinado. (fl 15)

9. Certificación de antecedentes disciplinarios. (fl 16) 10.Registro de notificación al disciplinado, quejoso y Ministerio Público de la decisión del 27 de enero de 2012. 11.Memorial de apelación del Ministerio Público.

APELACIÓN Argumenta el Ministerio Público, que no comparte la decisión adoptada por la Honorable Magistrada Doctora RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS, de inhibirse de iniciar proceso y DESESTIMAR LA QUEJA PRESENTADA POR EL QUEJOSO, con base en los siguientes argumentos: 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio Sala de Desempate “La conducta que se predica, adoptó el profesional del derecho a diferencia de considerarse atípica si está consagrada como falta a la honradez del abogado en el código disciplinario del abogado” Teniendo en cuenta la tesis que tuvo la Magistrada de no enmarcar el hecho exacto en alguna falta específica, aduce el Ministerio Público que resulta difícil encontrar de manera puntual “ falta por parte del profesional del derecho, cuando además de descontar los honorarios pactados, haga lo propio con una suma adicional de dinero por concepto de IVA cuando ello no esté pactado; pues no puede exigírsele al creador de la Ley que enuncie una a una todas aquellas posibilidades en las que un cliente se sienta resentido por el inadecuado comportamiento de quien en el campo del derecho vela por sus intereses”.

En el caso en concreto, el togado elaboró un contrato de prestación de servicios (sin firmas y con el nombre al parecer de una pariente del denunciante) donde se pactó el reconocimiento del 35 % por concepto de honorarios, y no se observa que adicional el cliente se haya obligado a reconocer suma diferente por concepto de IVA. En ese orden de ideas, esgrime el agente del Ministerio Público que el abogado retuvo del capital del cliente otra porción de dinero abusando de sus facultades en detrimento económico de quien o quienes le otorgaron poder, conducta descrita en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. En consecuencia, el deber del letrado era deducir lo que se pactó, situación que no ocurrió pudiendo valerse bien de

la necesidad, de la ignorancia o de la inexperiencia de su poderdante. 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio Sala de Desempate Aunado a lo expuesto, indica que también puede estar inmersa la conducta del doctor MARCOS ALFONSO NÚÑEZ BUITRAGO en el numeral 2 del articulo 35 de la Ley 1123 de 2007 pues exigió o retuvo dinero no pactado con su cliente. Así las cosas, no se está desconociendo el cobro del IVA, que los profesionales en derecho tienen la obligación de pagar, sino que sea cancelado por los clientes de estos y menos cuando no ha sido pactado en un documento entre abogado y cliente.

Por último, señala que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no hizo nada por aclarar la autenticidad del contrato de prestación de servicios profesionales, ni porque carece de firmas, cual es la razón para que en él aparezca un nombre diferente al del denunciante no obstante haberse allegado una factura de venta a nombre del señor JORGE ELIÉCER MURILLO ANGULO, Tampoco se hizo nada a efectos de verificar si efectivamente el disciplinado entregó a la DIAN la suma descontada por concepto de IVA, y sobre todo llama la atención la conclusión de la Magistrada cuando afirmó que “ el hecho de que el Dr MARCOS ALFONSO NÚÑEZ y su cliente no hubieran

pactado cobro de IVA, ello no justifica ni es impedimento legal para su recaudo”. Solicita entonces el apelante que en virtud de que la conducta desplegada por el abogado NÚÑEZ es típica como atentatoria al Código Disciplinario del abogado, que se REVOQUE lo resuelto en la multicitada providencia. 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio

Sala de Desempate TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Las diligencias fueron repartidas el 24 de Abril de 2012, correspondiéndole su conocimiento a quien hoy funge como ponente, motivo por el cual procede la Sala a efectuar el análisis de fondo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia: De acuerdo con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112.4 de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo dispuesto en el artículo 66 , parágrafo y 81 de la Ley 1123 de 2007 (Código Disciplinario del Abogado), el artículo 42 de la Ley 1474 de 2011 y los capítulos IV y V, del Título I, del Acuerdo N° 075 del 28 de julio de 2011, mediante el cual se modifica y adopta el Reglamento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, esta Sala de Desempate conformada por los Magistrados JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO,

ANGELINO LIZCANO RIVERA Y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO, a través del doctor GUSTAVO MONTOYA RESTREPO, en calidad de Procurador 71 Judicial Penal II de Cali, contra la decisión proferida por la Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante la cual DESESTIMÓ DE PLANO LA QUEJA presentada por el Señor 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio Sala de Desempate JORGE ELIÉCER MURILLO contra el abogado MARCOS ALFONSO NÚÑEZ

BUITRAGO.

En consecuencia, esta Sala tendrá por sustentado en debida forma el recurso y procederá al estudio del caso en su totalidad. 2.- Del caso en concreto. En criterio de ésta Sala, habiendo revisado el acervo probatorio allegado hasta éste momento a las preliminares, se encuentra que se circunscriben los requisitos para adelantar las diligencias de investigación, en orden a establecer si la conducta desplegada por el togado constituye o no reproche y sanción disciplinaria. Lo anterior, en consideración a que se da el presupuesto elemental de la tipicidad y por tanto la conducta del doctor MARCOS ALFONSO NÚÑEZ BUITRAGO debe ser

incorporada en el presente proceso disciplinario a fin de concretar si su comportamiento contravino los mandatos del Estatuto de Abogados o no y que causal lo amparaba para llevar a cabo el recaudo por concepto de IVA que al parecer nunca fue pactada con su poderdante. De manera que ésta Corporación comparte plenamente con el Ministerio Público los fundamentos en que se basa el desacuerdo por haber desestimado la queja del accionante JORGE ELIÉCER MURILLO. 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio Sala de Desempate En mérito de lo expuesto, esta Sala de Desempate conformada por los Magistrados JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, ANGELINO LIZCANO RIVERA Y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la decisión proferida el 27 de Enero de 2012 emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a través de la cual decidió DESESTIMAR LA QUEJA presentada contra el doctor MARCOS ALFONSO NÚÑEZ BUITRAGO, y en su lugar dese cumplimiento a lo dispuesto a lo dispuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO.- Devolver el expediente al Seccional de origen para que notifique a todas

las partes dentro del proceso y cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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Sala de Desempate

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad hoc

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil doce (2012). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 760011102000 201102460 01 Aprobado en Sala No. 52 del 28 de mayo de 2012

Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, al considerar que en el presente evento, se debió confirmar la Decisión de Primera Instancia, en el entendido de que la conducta del disciplinable no constituye falta disciplinaria, pues el cobro de sus honorarios más el IVA correspondiente, no es arbitrario o caprichoso, sino obedece a la aplicación de las normas tributarias, según las cuales están obligados al recaudo del I.V.A., según lo dispone la Ley 6ª de 1992, todos los servicios, y de ello no están exentos los prestados por los abogados (asesorías jurídicas), fueron gravados de manera general con el mismo, siendo responsables de su recaudo quienes los presten. En consecuencia, como quiera que no se remite a 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación Auto Interlocutorio Sala de Desempate discusión que los abogados están obligados a facturar el I.V.A., no puede considerarse incurso en falta disciplinaria al profesional que cumpla tal obligación.

De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remite expediente en 3 cuadernos con 31, 12 y 12 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADA

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