CSDJ - F76001110200020120006101ADJUNTA20140404115914-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 27 de marzo de 2014.

Magistrado Ponente: Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No.: 760011102000201200061 01

Aprobado Según Acta No. 22 la misma fecha. Abogado en Consulta ASUNTO Sería del caso conocer en grado jurisdiccional de consulta, de no ser porque se advierte causal de nulidad que invalida parcialmente lo actuado en el proceso disciplinario tramitado en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, al emitir fallo del 25 de octubre de 20131, por medio del cual impuso sanción disciplinaria de CENSURA, al abogado JAMES FLORENCIO VIVEROS LEÓN, al hallarlo responsable de haber incurrido en la falta descrita en el literal d del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007. 1 Folios 107 a 127 Pl. Sala integrada por el Magistrado Jorge Eliecer Gaitán Peña en compañía de la Magistrada Liliana Rosales España, quien fungió como ponente. HECHOS A través de escrito del 1 de diciembre de 20112, la señora Gladis Alicia de Moncada, manifestó haber conferido poder al abogado JAMES FLORENCIO VIVEROS LEÓN, el 23 de septiembre de 20093 con el propósito que la representara en una demanda ordinaria de pertenencia de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, contra los herederos del señor Gonzalo

Arcila Zapata, y demás personas indeterminadas. Dijo la quejosa que en varias oportunidades solicitó al togado información sobre la actuación procesal surtida, quien al parecer le comunicó que los procesos cursaban en los juzgados 4º y 14 civil del circuito. No obstante lo anterior, la denunciante afirmó haberse acercado a dichos despachos judiciales, en donde le informaron que allí no existían los procesos. Con base en lo anterior, la señora Gladis Arcila de Moncada solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, le expidieran la relación de los procesos promovidos por el abogado JAMES FLORENCIA VIVEROS LEÓN, en la que se indicara cuales correspondían a la representación de ella, y en caso de no existir tal información, se expidieran copias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a efectos de iniciar las diligencias disciplinarias correspondientes.

3. ACTUACIONES PROCESALES 2 Folio 2 Pl. 3 Folio 9 Pl.

Acreditada la condición de abogado del disciplinado, doctor JAMES FLORENCIO VIVEROS LEÓN, identificado con cédula No. 16.625.733 y T.P. 64127, el A quo de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007 decretó la apertura del proceso disciplinario, mediante auto del 10 de mayo de 20124, fijando fecha para la realización de la audiencia de pruebas y calificación provisional. Dada la incomparecencia del disciplinado a la diligencia programada para el

30 de mayo de 2012, la Magistrada instructora5 emplazó y declaró persona ausente al doctor VIVEROS LEÓN6, designándole como defensor de oficio al doctor Harold Mario Caicedo Cruz, quien tomó posesión del cargo el 9 de agosto de 20127. El 12 de Septiembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional, a la cual asistieron la quejosa y el abogado disciplinado; con quienes la Directora del proceso dio inicio a la diligencia, solicitándole a la señora Gladis Arcila de Moncada, expusiera las razones por las cuales efectuaba la denuncia disciplinaria, a lo cual indicó que desde hacía más de 4 años le había conferido los poderes para que la representara en una demanda de prescripción de dominio y para reclamar unos pasivos generados de arreglos que le hizo a la casa en la que vivía, así como también por concepto de unas cirugías de un hermano que asumió, pese a que tenía herederos pero nadie aportó dinero para ello, buscando que se le devolviera algo del dinero invertido. 4 Folio 9 Pl. Cuaderno principal. 5 Magistrada Carlina Mireya Varela Lorza. 6 Folio 18 Pl. Cuaderno principal. 7 Folio 27 Pl. Cuaderno principal. Dijo que con ocasión de la firma del poder, le había entregado al togado la suma de $3.000.000, sin embargo, después de haber recibido el dinero lo trató de contactar en varias oportunidades para que le informara sobre el avance de los procesos, pero él no le volvió a contestar el teléfono, ni regresó a la oficina en donde trabajaba.

La Magistrada instructora hizo referencia al proceso puesto en conocimiento por parte de la quejosa, adelantado en el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali, preguntándole a la denunciante, cuál había sido el trámite del mismo, respondiendo que tuvo conocimiento de la presentación de la demanda, pero posterior a ello el abogado no le rindió informe alguno sobre su desarrollo, indicando que con ello se le ha causado un grave perjuicio, por cuanto afirmó que varias personas han retirado grandes sumas de dinero de una cuenta del Banco Agrario, que tenía como finalidad recaudar los dineros provenientes de los arriendos de los inmuebles sobre los que se pretendía adelantar el proceso de pertenencia de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio. Una vez terminada la intervención de la quejosa, se escuchó en versión libre al abogado disciplinado, quien dijo asumir su propia defensa, indicando que efectivamente representó a la quejosa en un proceso de sucesión de uno de sus hermanos, en el que pretendía se le reconociera la prescripción adquisitiva de dominio de un inmueble de propiedad del causante en el que la denunciante habitaba desde hacía más de 30 años; a partir de tal situación, el abogado dijo haber iniciado actividades tendientes a constituir los soportes necesarios para lograr la prescripción adquisitiva, dentro de las cuales solicitó prueba anticipada tendiente a demostrar los pasivos de la señora Arcila de Moncada en los que tuvo que incurrir en el tiempo que vio por su hermano fallecido, diligencias que dijo haber adelantado en el Juzgado 10º Civil Municipal de Cali.

En cuanto al proceso de prescripción adquisitiva de dominio, dijo que cursaba en el Juzgado 4º Civil del Circuito, asunto que no había podido impulsar por la falta de la prueba anticipada que se encontraba cursando en el Juzgado 10º Civil Municipal de Cali. Adicionalmente, el abogado indicó que sumado a la falta de la prueba mencionada, la falta de comunicación con su cliente se debió a que lo aqueja una grave enfermedad, la cual lo obligaba a estar en radio terapias y otros tratamientos médicos. Una vez culminada su versión, solicitó el aplazamiento de la audiencia para poder aportar pruebas; a tal solicitud la Directora del proceso accedió, y reprogramó la diligencia para el 3 de octubre siguiente. El día señalado se continuó con la diligencia a la cual asistieron la quejosa y el disciplinado; se escuchó en ampliación de versión libre al doctor JAMES FLORENCIO VIVEROS LEÓN, quien dijo haber concertado con la señora Gladis Arcila de Moncada la continuación de las actuaciones del proceso de prescripción adquisitiva, y por ende el desistimiento de la queja, recordando la Magistrada instructora que la denuncia disciplinaria no es desistible, y por ende, le pidió al disciplinado diera a conocer las pruebas a las que hizo referencia en la audiencia anterior. El doctor VIVEROS LEÓN aportó como pruebas las siguientes: (i) Copias de las actuaciones adelantadas con el propósito de reactivar el proceso de prescripción adquisitiva, de fecha 26 de septiembre de 2012; (ii) presentación de la demanda presentada ante el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali; (iii)

poder para actuar en el proceso debidamente autenticado, y; (iv) documentos soportes de las actuaciones adelantadas ante el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali. A lo anterior, la Directora del proceso le preguntó al disciplinado cuantos poderes le habían sido conferidos por parte de la quejosa y para qué propósitos, a lo cual respondió haber recibido uno para adelantar el proceso ordinario declarativo de pertenencia por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio de predio urbano tramitado en el Juzgado 4º Civil del Circuito, y otro para la solicitud de pruebas anticipadas promovido ante el Juzgado 10º Civil Municipal de Cali. En cuanto al primer proceso, dijo haberlo suspendido de mutuo acuerdo con la poderdante en el 2010, entre tanto se surtía la práctica de pruebas multicitada. La Magistrada instructora ordenó la siguiente práctica de pruebas, y fijó fecha para la reanudación de las diligencias: (i) Solicitar al Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali, copias del proceso ordinario de prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio promovido por la señora Gladis Arcila de Moncada contra herederos determinados y/o indeterminados de la sucesión del causante Gonzalo Arcila Zapata, y; (ii) al Juzgado 10º Civil del Municipal, radicado No. 201000257, relacionado con la prueba anticipada. De los anteriores requerimientos, obran en el plenario los siguientes soportes: (i) oficio No. 2913 del 20 de noviembre de 2012, mediante el cual el

Juez 10º Civil Municipal de Cali, remitió copias de lo actuado en la prueba anticipada solicitada por la señora Gladis Arcila de Moncada contra Mery Arcila de Jaramillo y otros, radicado No. 2010-2578, y; (ii) oficio No. 3647 del 3 de diciembre de 2012, con el que el Juez 4º Civil del Circuito de Cali, comunicó que el proceso de prescripción adquisitiva se encuentra archivado 8 Folio 58 Pl. desde el 30 de septiembre de 2010, siendo retirados los documentos y los anexos por la señora Gladis Arcila de Moncada9. Se programó para el 1 de noviembre de 2012 la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, la cual no se pudo llevar a cabo con ocasión del Paro Nacional de la Rama Judicial, reprogramándose la diligencia para el 3 de diciembre del mismo año, a la que no se hizo presente el disciplinado. En atención a la incomparecencia del doctor JAMES FLORENCIO VIVEROS LEÓN, se le emplazó y se retomó la representación de oficio al doctor Harold Mario Caicedo Cruz, quien ya se había posesionado en el cargo desde el 9 de agosto de 2012. El 21 de marzo de 2013, se dio inicio a la continuación de la audiencia a la cual asistieron la denunciante y el defensor de oficio del disciplinado, a quien se le dio el uso de la palabra para que se pronunciara sobre los hechos objeto de investigación; indicó que la queja se orientó a cuestionar la gestión profesional del abogado porque presuntamente no presentó los asuntos

encomendados ante los juzgados de conocimiento, sin embargo, revisado el expediente se evidenció que sí se había presentado demanda ante el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali, razones por las cuales consideró que su defendido no había incurrido en falta disciplinaria consistente en desatender los asuntos confiados por la quejosa. Acto seguido solicitó al A quo10 la práctica de las siguientes pruebas: (i) oficiar a la Registraduria Nacional del Estado Civil, con el propósito que se 9 Folios 60 y 61 Pl. 10 Magistrado Juan Gabriel Rojas Girón. informara si el doctor JAMES FLORENCIO VIVEROS LEÓN, se encontraba vivo; (ii) escuchar en declaración juramentada a la señora Gladis Arcila de Moncada; (iii) oficiar al Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali, a fin de conocer las razones por las cuales fue rechazada la demanda ordinaria de prescripción adquisitiva. Al respecto, el Magistrado instructor decretó las pruebas solicitadas por el defensor de oficio; sin embargo, procedió a formular cargos al disciplinado, al considerar que se encontró probado que el togado adelantó actuaciones judiciales en representación de la señora Gladis Arcila de Moncada, tal como se encontró en los documentos que soportan el expediente, y sobre las cuales no informó con veracidad las gestiones adelantadas a su cliente. Dijo que el inconformismo expuesto por la quejosa, va más allá de la actuación o no del abogado en los casos encomendados, toda vez que el reproche se basó en la ausencia de informes sobre las gestiones que

adelantaba en el desarrollo del proceso, razón por la cual recordó el deber contenido en el numeral 18, literal c del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, el cual se refiere a informar con veracidad a su cliente sobre la constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos. Por lo tanto, calificó provisionalmente la conducta del abogado como constitutiva de reproche disciplinario, al encontrar que la misma se encuadra en la falta a la lealtad con el cliente, establecida en el literal d del artículo 34 del Estatuto Deontológico del Abogado, la cual se refiere a no informar con veracidad la constante evolución del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos, imputación hecha a título de culpa, por cuanto con su negligencia defraudó la confianza que la quejosa le otorgó cuando suscribieron el poder de representación. En atención a las pruebas solicitadas por el abogado de oficio, el Director del proceso después de haber calificado la actuación y de formular cargos, expidió las comunicaciones con las cuales se solicitaron los requerimientos del abogado de oficio, de lo cual se adjuntaron al cartulario los siguientes soportes: (i) oficio No. 0526 del 29 de abril de 2013, mediante el cual el Coordinador del Centro de Atención al Ciudadano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, indicó que el doctor JAMES FLORENCIO VIVEROS LEÓN, tenía cupo numérico vigente11; (ii) oficio No. 2943 suscrito

por la Secretaria del Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali, con el cual se informó que el 3 de diciembre de 2012, con oficio No. 6347 de la misma fecha, se había remitido en 4 folios las copias solicitadas del proceso de prescripción adquisitiva12. En cuanto a la solicitud de escuchar en declaración juramentada a la señora Gladis Arcila de Moncada, no se evidenció que se hubiera practicado.

4. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO El 26 de septiembre de 2013 la Magistrada Instructora13 dio inicio a la diligencia, a la cual asistió la señora Gladis Arcila de Moncada, el doctor Harold Mario Caicedo Cruz, en su calidad de defensor de oficio del encartado; intervino la Directora del proceso señalando que en razón a que en la audiencia anterior no se había decretado la práctica de pruebas, y sí se habían formulado cargos, concedió el uso de la palabra al defensor de oficio para que alegara de conclusión, procediendo de la siguiente manera: 11 Folio 84 Pl. 12 Folio 94 Pl.

13 Magistrada Liliana Rosales España. Inició haciendo alusión a la manifestación escrita14 y verbal hecha por la quejosa, referida a la decisión de desistir de la denuncia presentada contra el abogado disciplinado, aclarando que si bien es cierto el procedimiento disciplinario no admite la aplicación de la situación como medio de terminación, si era necesario ser tenida en cuenta al momento de proferirse la decisión final. Aunado a lo anterior, afirmó estar demostrado en el plenario que el abogado disciplinado actuó conforme a los lineamientos establecidos en el poder

conferido, tal como se observó en los documentos generados por los juzgados en los que se adelantaron la demanda y la práctica de pruebas anticipadas, motivos por los cuales consideró no ser necesario elevar juicio de reproche a quien actuó correctamente en el ejercicio de la profesión. De otra parte, hizo alusión a la grave enfermedad que aquejaba el doctor VIVEROS LEÓN, con el propósito de hacer ver al A quo que si en algún momento se generó descuido o falta de reportes del traído en autos, no fue por la intensión de causar un perjuicio al cliente, sino porque su estado de salud no se lo permitía. Reiteró el abogado de oficio que su representado si cumplió con la obligación profesional puesta bajo su responsabilidad, pues presentó la demanda para la cual se le otorgó poder, tanto así que el mandato le fue conferido el 23 de septiembre de 2009, y la presentación de la demanda se hizo el 24 de febrero de 2010, es decir, pasaron no más de tres meses, sin contar la vacancia judicial, siendo así razonable el tiempo trascurrido y por ende demostrado el cumplimiento de los deberes del encartado. 14 Folio 77 Pl. Finalmente, la Directora del proceso dispuso oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el propósito que se informara si existía registro de defunción del disciplinado; a lo cual, dicha entidad mediante certificación No. 10027231336 del 23 de octubre de 2013, comunicó que el ciudadano JAMES FLORENCIO VIVEROS LEÓN, tenía cupo numérico de identificación vigente.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El 25 de octubre de 2013 el Seccional de Instancia profirió el fallo, por medio del cual declaró disciplinariamente responsable al abogado JAMES FLORENCIO VIVEROS LEÓN, al hallarlo responsable de incurrir en la falta disciplinaria descrita en el artículo 34 literal d, del Código Disciplinario del Abogado, a título de culpa, imponiéndole sanción de Censura15. Para arribar a la resolutiva de la referencia, sostuvo que una vez revisadas las pruebas recaudadas, se determinó la existencia de un vínculo contractual entre la quejosa y el abogado, soportado en las copias del poder y memorial presentado por el abogado disciplinado ante el Juzgado 10º Civil Municipal de Cali, de donde se infería el deber de adelantar un proceso ordinario de prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio y prueba anticipada. Dijo el A quo que el togado a pesar de conocer sus obligaciones como apoderado de la quejosa, no informó el estado del trámite y además no realizó la actividad correspondiente, pues fue la señora Gladis Arcila de Moncada quien se enteró que el proceso de prescripción adquisitiva de dominio que cursó en el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali, fue archivado 15 Folios 107 a 127 Pl. Cuaderno principal. tras haberse rechazado la demanda, por no subsanarse dentro del término conferido para ello. Tampoco le informó sobre el estado en el que se encontraba el proceso de pruebas anticipadas, pues fue la misma demandante quien acudió ante el Juzgado 10º Civil Municipal de Cali, quien solicitó copias de lo actuado.

En cuanto al material probatorio recaudado, dijo encontrar demostrado que el abogado aceptó el otorgamiento de los poderes y no cumplió con el deber legal que tenía de informar a su poderdante del trámite dado a las gestiones encargadas, a tal punto que tan solo al conocer de la denuncia disciplinaria, esto fue tres años después de habérsele conferido los poderes, se ocupó de informar a la querellante sobre el estado de los procesos. Determinó que en efecto con la omisión del encartado, pretermitió el deber profesional establecido en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, concordante con la falta prevista en el literal d del artículo 34 Ibídem. En cuanto a la culpabilidad, se determinó que la conducta disciplinaria se cometió a título de culpa, por cuanto violó los especiales deberes objetivos de cuidado que de acuerdo a la relación de sujeción propios en el desarrollo de la gestión, le eran demandables, sin que existiera justificación que operara como eximente de responsabilidad. Finalmente, en cuanto a la tasación de la sanción manifestó que lo adecuado al caso era la censura, toda vez que el comportamiento reprochado se refiere a una sola falta disciplinaria, y en tanto que las circunstancias en las cuales se cometió hacen de la misma una sanción razonable y proporcional, dada la ausencia de antecedentes disciplinarios del encartado16.

6. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia: Según lo previsto por el artículo 256 numeral 3º de la Constitución Política y el artículo 112, numeral 4º de la Ley 270 de 1996, la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es

competente para conocer en grado de consulta, la sentencia proferida el 25 de octubre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante la cual se impuso sanción de Censura al abogado JAMES FLORENCIO VIVEROS LEÓN, por haber incurrido en la falta descrita en el literal d del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. 6.2 Marco Normativo y conceptual: Antes de cualquier consideración fáctica es necesario precisar que la norma de la Ley 1123 de 2007, por la cual se encontró disciplinariamente responsable al profesional del derecho investigado, señala: Artículo 34. Literal d. No informar con veracidad la constante evolución del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos. 6.3 Consideraciones generales sobre la nulidad: En efecto, debe indicarse que dentro de los fines esenciales del Estado Colombiano incorporados a nuestro ordenamiento constitucional, para el caso que nos ocupa, reviste gran importancia el enunciado en el artículo 29 de la Carta 16 Folio 106 Pl. Política, pues constituye el sustento axiológico del derecho fundamental al debido proceso y, por ende, del conjunto de garantías previstas en nuestro derecho procesal. De allí surge el deber de todas las autoridades del Estado de seguir el procedimiento legal, con estricta observancia de todas las reglas técnicas, principios y términos inherentes al proceso, protegiendo y haciendo efectivas esas garantías constitucionales en todo momento y acto procesal, máxime cuando se ve enfrentado el ciudadano, al ejercicio del ius puniendi del

Estado. Dentro de esas garantías, sin lugar a dudas, surge el derecho de defensa como expresión del debido proceso, desde el inicio de cualquier actuación, sea esta penal o disciplinaria. Tal como lo expresara el Procurador General de la Nación en concepto ante la Corte Constitucional: “…La Constitución establece el marco del debido proceso teniendo como parámetros su aplicación universal, el derecho de defensa, la celeridad judicial, la petición y controversia probatorias, la doble instancia y el derecho de acceso a la administración de justicia con base en actuaciones en donde prevalezca el derecho sustancial. En relación con las nulidades como tema fundamental para la preservación del debido proceso y la economía y eficacia judiciales, prescribe que será nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso...17”. 17 Concepto del Señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Mayo Villazón, dentro del trámite de la demanda de constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 793 de 2002 En observancia a lo expuesto y en aras de proteger el derecho al debido proceso y por ende a la defensa, el artículo 99 de la Ley 1123 de 2007, establece: “…En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca el asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto…”. Para el efecto, las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 98 ibídem, siendo ellas: (i) Falta de competencia; (ii) violación del derecho de

defensa del disciplinable, y; (iii) existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. En atención a que en el caso sub exámine se detectan defectos que atentan contra el derecho de defensa del disciplinable que invalidan parte de la actuación seguida en primera instancia, la Sala advierte desde ya la necesidad de decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional llevada a cabo el 21 de marzo de 2013, en la cual se decretaron unas pruebas y no se practicaron, profiriéndose pliego de cargos sin haberse efectuado el cierre de la etapa probatoria. 6.4 Caso concreto: De acuerdo con los medios probatorios que sustentan ésta actuación, se tiene como un hecho incontrastable que el abogado JAMES FLORENCIO VIVEROS LEÓN representó a la señora Gladis Arcila de Moncada al interior de un proceso ordinario de prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, adelantado ante el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali, para la cual presentó la demanda el 16 de junio de 2010, generándose el archivo de la misma desde el 30 de septiembre del mismo año, en atención a que fue retirada por la demandante junto con sus anexos. Así mismo, se determinó que el abogado disciplinado actuó como apoderado de la quejosa, ante el Juzgado 10º Civil Municipal, en proceso de prueba anticipada, tal como lo certificó el despacho judicial el 20 de noviembre de 2012 mediante oficio No. 2913. De las afirmaciones anteriores, se tienen como soportes en el cartulario, el

poder para actuar, la demanda con la cual se pretendía la prescripción extraordinaria de dominio de un inmueble, y las certificaciones de los despachos judiciales que conocieron de los procesos multicitados, entre otros. Con base en los hechos acreditados en el expediente, se evidenció que el Magistrado instructor incurrió en error al momento en que el abogado de oficio del disciplinado, en la audiencia de pruebas y calificación provisional del 21 de marzo de 2013, le solicitó la práctica de unas pruebas, procediendo a decretarlas; sin embargo, lo que acá se cuestiona no es el haberlas o no autorizado, sino es el hecho de que inmediatamente después de responder afirmativamente, procedió a calificar la actuación y a formular cargos. Tal como se expuso en precedencia, los hechos se dieron en el siguiente contexto: El defensor de oficio solicitó al A quo la práctica de las siguientes pruebas: (i) oficiar a la Registraduria Nacional del Estado Civil, con el propósito que se informara si el doctor JAMES FLORENCIO VIVEROS LEÓN, se encontraba vivo; (ii) escuchar en declaración juramentada a la señora Gladis Arcila de Moncada; (iii) oficiar al Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali, a fin de conocer las razones por las cuales fue rechazada la demanda ordinaria de prescripción adquisitiva. Al respecto, el Magistrado instructor decretó las pruebas solicitadas por el defensor de oficio; sin embargo, procedió a formular cargos al disciplinado, al considerar que se encontró probado que el togado adelantó actuaciones judiciales en representación de la señora Gladis Arcila de Moncada, tal como

se soportó en los documentos que conforman el expediente. Desde allí debe tenerse en cuenta que el Magistrado inobservó lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, el cual indica claramente: Evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se procederá a la calificación jurídica de la actuación disponiendo su terminación o la formulación de cargos, según corresponda. Entonces resulta evidente el defecto procedimental acaecido, toda vez que no se agotó, ni cerró el debate probatorio necesario en la elaboración de los elementos de juicio para determinar el sentido del fallo disciplinario, lo cual sin mayores elucubraciones permite colegir la presencia de una causal de nulidad que invalida la actuación disciplinaria, por considerarse violatoria del derecho a la defensa del encartado, pues al momento de formular cargos no tuvo en cuenta que con las pruebas solicitadas se podían haber obtenido mayores elementos para definir la responsabilidad o no del encartado. Así las cosas, es necesario hacer referencia a lo que en derecho probatorio se denomina como principio de necesidad de la prueba, pues se entiende como el resultado de la prohibición constitucional del fallo sin pruebas, o la práctica de las mismas en momentos improcedentes. También es el resultado de la prohibición que le asiste al Juez de adoptar decisión por sospecha, en oposición a la decisión por indicio. De acuerdo con la legislación procesal, toda decisión deberá fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, tal como lo establecen los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 167 del Código General del Proceso. Este concepto encierra varias previsiones de

contenido sustancial, dado que obliga al intérprete y por lo tanto al operador Judicial a distinguir los momentos procesales de la prueba, también conocidos como el iter o el sendero probatorio. El iter, camino o itinerario, es el sendero que debe recorrer la prueba para que pueda ser valorada en la sentencia o en la providencia, pues si bien se admite que la decisión debe fundarse en medio de prueba, también se admite que la valoración no es el resultado del capricho del juez. Del principio de necesidad se pueden citar las siguientes reglas: (i) no podrá valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo, decretada legalmente y practicada en debida forma; (ii) no podrá practicarse la prueba que no fue legalmente decretada; (iii) no podrá decretarse la prueba que no fue oportunamente pedida o portada o que, además, sea inconducente, impertinente o inútil, y;(iv) no podrá pedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta que la prevista en la ley.18 El debido proceso es un derecho, no un principio. De tal suerte, se debe entender que es de carácter sustancial, fundamental y de rango constitucional, y por lo tanto de aplicación inmediata, tal como lo establece el artículo 85 de la Constitución Política, al entender que toda persona tiene derecho a un proceso justo, o entendido desde otro punto de vista, toda persona tiene derecho a no ser juzgada sino conforme a las reglas preestablecidas. Siguiendo la posición de la Corte Constitucional cuando hace alusión al debido proceso, este se debe entender como la regulación jurídica que de 18 Nisimblat Nattan. Derecho Probatorio, introducción a los medios de prueba en el Código

General del Proceso. Editorial Ediciones doctrina y ley.2013. Pág. 158 ss. manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley.19 Al advertirse defecto sustancial violatorio del debido proceso, se debe observar de igual manera lo dispuesto en el artículo 11 de la Declaración Unive