CSDJ - F76001110200020120037201ADJUNTA20120522131055-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 76000011102000201200372 01

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA CONSTANZA DEL ROSARIO RIVERA

PEÑA Bogotá D.C. , Dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Dual Según Acta Nº 42 de la misma fecha

Asunto: Impugnación

Decisión: Confirma fallo ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Séptima Dual de Decisión conformada por los H.

Magistrados MARÍA CONSTANZA DEL ROSARIO RIVERA PEÑA y JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO a resolver la impugnación formulada por BERTHA OLIVA AGUDELO SUAREZ a través de apoderado contra la sentencia del 14 de marzo del cursante, proferida en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca en la que resolvió declarar IMPROCEDENTE la protección de los derechos fundamentales invocados. ANTECEDENTES Derechos alegados como vulnerados Solicita la accionante el amparo constitucional en forma transitoria a sus derechos a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al mínimo vital y móvil, a la estabilidad consagrada en las normas del reten social, tercera edad y seguridad social, mientras se le reconoce la pensión de jubilación convencional a que tiene derecho, ordenándose al MINISTERIO DE TRABAJO y a ALIANZA FIDUCIARIA S.A., le pague en tanto los salarios

dejados de percibir desde que se produjo el despido (30-09/11), hasta que se otorgue la pensión. Hechos Sustenta el apoderado de la tutelante la situación fáctica al amparo deprecado así: 1.- La demandante laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales, y al producirse la escisión del ISS mediante el Decreto 1750 de junio 26 de 2003, continuó la vinculación laboral automáticamente y sin solución de continuidad hasta el momento de la supresión del cargo, en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO, conforme a los datos siguientes:

Nombre: BERTHA OLIVA AGUDELO SUAREZ, C.C. 31.401.646

Tiempo laborado en el ISS: de 12 de abril de 1990 hasta junio 25 de 2003, en forma continua = 4.763 días.

Tiempo laborado en el EASEAN: del 26 de junio de 2003 al 17 de junio de 2009, en forma continua = 2.151 días en un primer período.

Reintegrada a la ESE ANTONIO NARIÑO, en liquidación por sentencias de tutela, sin solución de continuidad en su condición de pre jubilable, el 1° de septiembre de 2009 y permaneció hasta el 30 de septiembre de 2011, que le suprimieron nuevamente el cargo. Total días trabajados = 7.736 días, que equivale a un tiempo de servicio de: 21 años, 5 meses y 26 días.

Cargo ocupado: AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES, Código 4056, Grado 21

Lugar de labor: Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali.

Ultimo salario: $ 1.701.865.oo mensuales. 2.- El actor (a) siendo trabajador oficial del ISS y afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, INTRASEGURIDADSOCIAL era beneficiario (a) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente 20012004, que se ha prorrogado automáticamente por periodos sucesivos hasta el momento, por ministerio de la ley laboral, suscrita entre el ISS y el precitado Sindicato. 3.- Por Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, se escindió el Seguro Social y todas sus Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria -CAA-, esto es, toda el área de prestación de servicios de salud en los Departamentos de Valle, Cauca, Nariño y Putumayo, como consecuencia de la escisión, quedó convertida en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO. 4.- Como consecuencia de la escisión, el actor (a) dejó de ser un trabajador (a) oficial en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para ser un

(a) empleado (a) público (a) en provisionalidad en la nueva ESE ANTONIO NARIÑO. 5.- El Decreto ley 1750 de 2.003 fue demandado y se promulgaron las sentencias de constitucionalidad C-314 de abril 1° y C-349 de abril 20 de 2.004, según las cuales:

A. Los trabajadores oficiales del ISS incorporados a la ESE ANTONIO NARIÑO conservan la estabilidad derivada de la convención colectiva incorporada a los contratos de trabajo en el ISS.

B. En caso de ser retirados del servicio tiene derecho a la

indemnización convencional correspondiente.

C. Los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo en el ISS son derechos adquiridos que deben ser reconocidos a todos los trabajadores que pasaron del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la ESE ANTONIO, NARIÑO mientras la convención colectiva este vigente. 6.- Como consecuencia de los fallos de la Corte Constitucional la ESE ANTONIO NARIÑO reconoció y pagó al actor (a) parcialmente los beneficios convencionales desde junio 26 de 2003 hasta el 31 de octubre de 2.004, desconociendo la prórroga automática de la convención colectiva establecida en el artículo 478 del C.S.T. cesando de manera irregular en tales pagos a partir del mes de noviembre de 2.004.

7. De igual manera el incumplimiento de la convención colectiva de trabajo por parte del ISS y luego de la ESE ANTONIO NARIÑO trae como consecuencia el restablecimiento de la retroactividad de las cesantías, suspendida temporalmente en la misma convención. 8.- Mediante los Decretos 921 y 922 del 22 de marzo de 2.007, el Gobierno Nacional, decidió la reestructuración de la ESE ANTONIO NARIÑO, con supresión de algunos cargos de empleados públicos y trabajadores oficiales. 9.- Mediante el Decreto 3870 de octubre 3 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, el gobierno nacional ordena la liquidación de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO. 10.- Mediante el Decreto 2174 del 10 de junio de 2009 de! Ministerio

de la Protección Social, el gobierno nacional aprueba la modificación de la planta de personal de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN y suprime cargos de empleados públicos, entre ellos el de la accionante. Por oficio D-6009 calendado el 16 de junio de 2009, suscrito por el Apoderado General Liquidador de la demandada, se informa al actor (a) que el cargo que desempeñaba fue suprimido en el proceso de reestructuración de la ESEAN y que en consecuencia está retirado(a) del servicio al finalizar la jornada laboral del día 17 de junio de 2009. 11.- Por oficio D-6009 calendado el 16 de junio de 2009, suscrito por el Apoderado General Liquidador de la demandada, se informa al actor (a) que el cargo que desempeñaba fue suprimido en el proceso de reestructuración de la ESEAN y que en consecuencia está, retirado (a) del servicio al finalizar la jornada laboral del día 17 de junio de 2009. 12.- La señora BERTHA OLIVA AGUDELO SUAREZ, al suprimirle el cargo siendo pre jubilable y madre cabeza de familia, presentó tutela contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO, en liquidación, para que le garantizara los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al ingreso mínimo vital y a la estabilidad consagrada en las normas del retén social. 13.- La ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACION por resolución No. 000576 de agosto de 2009, suscrita por el apodera General Liquidador, ordena

la liquidación y pago de prestaciones sociales e indemnización a la accionante. 14.- El Juzgado 4° Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia No. 286 de agosto 10 de 2009 tuteló los derechos fundamentales a la igualdad y derechos adquiridos de la accionante y ordena a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN, representada legalmente por el Gerente Liquidador, para que dentro del término de 48 horas reintegre a la señora BERTHA OLIVA AGUDELO SUAREZ a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento de ser desvinculada y le pague los salarios dejados de percibir, "de tal manera que no se afecte su expectativa a pensionarse de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo, en caso de no haber sido desvinculada de la E.&E. cuando le faltaban menos de tres (3) años para conjuntar los requisitos de edad y tiempo de servicios consagrados en el acuerdo." (negrillas fuera de texto) 15.- La ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACION por resolución No. 000613 de agosto 21 de 2009, dando cumplimiento al fallo de tutela ordena el reintegro de la señora BERTHA OLIVA AGUDELO SUAREZ, liquida y paga los salarios, prestaciones sociales y hace las deducciones por compensación, tal como aparece en el anexo 1 de la resolución en comento. 16.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, mediante sentencia No. 055 de octubre 8 de 2009, confirma la sentencia del Juez 40 Laboral del Circuito de Cali que ordenó el

reintegro de la accionante. 17.- La ESE ANTONIO NARA() EN LIQUIDACIÓN, por resolución No. 000197 de agosto 6 de 2010, establece un monto de liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización a la accionante, hasta el 30 de septiembre de 2010. 18.- Mediante oficio D-5004 de agosto 8 de 2010, el Apoderado General Liquidador de la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACION, comunica a la accionante que queda desvinculada de la entidad al finalizar la jornada laboral el día 30 de septiembre de 2010, pero en ese momento no se hace efectivo el retiro del servicio. 19.- En escrito distinguido con el No. 0-3919 dirigido a la accionante calendado en septiembre 15 de 2011, la ESE ANTONIO NARIÑO le comunica del reajuste de la liquidación de las prestaciones sociales definitivas y de la indemnización a 30 de septiembre de 2011, y le hace deducciones, que posteriormente las paga la ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, liquidada. 20.- La demandante tenía como único medio de subsistencia de ella y su hijo menor, los ingresos provenientes del empleo en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO, que al suprimirle el cargo el 30 de septiembre de 2011 le vulnera, el ingreso mínimo vital teniendo el tiempo de servicios (21 años, 5 meses y 26 días) y edad (50 años y 11 meses) para que le otorgaran la pensión de jubilación convencional,

la protección de la tercera edad y la seguridad social, amen del principio de igualdad. 21.- La señora BERTHA OLIVA AGUDELO SUAREZ, en escrito calendado y radicado en septiembre 29 de 2011 solicita a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO EN LIQUIDACIÓN el otorgamiento y pago de la pensión de jubilación convencional teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia de tutela que protegió los derechos adquiridos e igualdad, para que al cumplir la - edad y tiempo de servicios le otorgaran su derecho causado. 22.- La ESE ANTONIO NARIÑO en comunicación calendada el 30 de septiembre de 2011, niega la pensión de jubilación convencional y remite el trámite para la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, para lo cual a la accionante le falta el requisito de la edad, quedando desprotegida sin ingreso alguno, porque como ya se dijo, la liquidación de prestaciones y saldo de la indemnización por ($13.777.100), solo se lo pagan en diciembre de 2011 y enero de 2012, en dos contados. 23.- La señora BERTHA OLIVA AGUDELO SUAREZ, en escrito calendado en diciembre 7 de 2011 solicita a la ALIANZA FUDUCIARIA S.A., Administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño liquidada, el otorgamiento y pago de la pensión de jubilación convencional y esta entidad en comunicación de diciembre 9 de 2011 niega la petición vulnerando los derechos fundamentales de la accionante. Pretensiones Se aspira a través de este medio exceptivo:

1. “… Que se tutelen a la accionante los derechos fundamentales de

IGUALDAD, AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS, EL INGRESO

VITAL Y MOVIL, LA ESTABILIDAD CONSAGRADA EN LAS NORMAS DEL

RETEN SOCIAL y LA PROTECCION A PERSONAS DE LA TERCERA

EDAD Y SEGURIDAD SOCIAL.

2. Como consecuencia de la decisión anterior, en forma transitoria y mientras a la accionante que ya cumplió los requisitos de tiempo de servicios y de edad se le otorga la pensión de jubilación y para evitar un perjuicio irremediable, se ordene al MINISTERIO DEL TRABAJO (porque la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO era una entidad adscrita a ese ministerio y este ordenó la liquidación y la supresión del cargo de la accionante) y a ALIANZA FIDUCIARIA S.A., Administradora de! Patrimonio Autónomo de Remanentes de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO, liquidada, pague a la accionante los salarios dejados de percibir desde el momento de producirse el despido por supresión de cargo el día 30 de septiembre de 2011 hasta que se otorgue la pensión de jubilación convencional a que tiene derecho.” ACTUACIÓN PROCESAL Conoció en primera instancia la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca quien por medio de auto del 1° de marzo del cursante admitió la acción, ordenando comunicar de ello a las partes para lo de su cargo, tener como prueba la documentación allegada y reconocer personería al representante judicial de la actora.1

El 14 de marzo del corriente la Sala del conocimiento con ponencia de la doctora RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS profirió fallo de tutela en el que resolvió declarar improcedente el amparo deprecado ante lo preceptuado en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.2 Impugnada la decisión de fondo citada en precedencia, se concedió por auto del 27 de marzo siguiente, remitiéndose el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Colegiatura para lo pertinente.3 Intervención de las autoridades accionadas La Doctora LAURA SOFIA MOSQUERA MARTÍNEZ, representante legal para asuntos judiciales de ALIANZA FIDUCIARIA S.A., y quien funge como vocera y administradora del fideicomiso PAR ESE ANTONIO NARIÑO 1 Fls. 1 a 136 del c.o. 2 Fls. 218 a 222 del c.o. 3 Fl. 252 del c.o contestó a folios 166 a 172 que con garantía y limite de responsabilidad en los activos del mismo y el patrimonio autónomo que lo conforma, no constarle los hechos sobre los que la peticionaria fundamenta la acción, a excepción del vigésimo tercero que considera parcialmente cierto por cuanto si bien en la respuesta que se le dio no se accedió a lo perseguido, no significa que se le hayan violado sus derechos fundamentales, pues conforme ha sostenido la jurisprudencia constitucional el derecho de petición no supone que la administración deba acceder a lo pedido. En cuanto a las pretensiones solicitó el rechazo de la acción por improcedente y en su defecto negarlas en razón a que esa entidad no

desconoció derechos fundamentales; existir otro mecanismo judicial para satisfacer sus pretensiones como es el proceso ordinario laboral establecido por el Ordenamiento Jurídico Colombiano que no ha sido iniciado, no resultando la tutela el apropiado ante el carácter subsidiario que la reviste. Agregó que las peticiones presentadas por la tutelante con radicación interna C155487 y 155582 fueron contestadas de fondo, dentro del término legal y conforme a derecho, precisando que dado a la calidad que le asiste a la Fiduciaria no puede atender aspectos que se encuentran por fuera del objeto establecido en el contrato de fiducia CT-L013 de 2010 para la administración del patrimonio, al limitar este los recursos de conformidad a las instrucciones y anexos allí contenidos, estableciendo que lo único que se debería realizar era el “Pago de prestaciones sociales e Indemnización Exfuncionarios de la ESE Antonio Nariño en Liquidación” y “Pago de acreencias laborales de la masa de la liquidación”; que en el caso de la señora Agudelo la única instrucción dada por el Fideicomitente fue el pago de la indemnización, concepto que ya le fue cancelada tal como allí se describió. Adujo de otro lado, no tener vínculo contractual alguno con la accionante para tener la obligación de pagarle salarios dejados de percibir, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, bonificación, o conceder pensión de jubilación por acumulación de tiempo, por lo que estima que tal pretensión desborda el objeto contractual y legal, aunado a que al no ser una entidad administrativa sino financiera de derecho privado vigilada por la

respectiva Superintendencia, resulta constitucional e ilegal que en tal calidad expida acto administrativo como se pretende (reconocimiento pensión), menos aún, cuando la extinta ESE Antonio Nariño no trasladó al fideicomiso PAR ESE Antonio Nariño recursos adicionales para pagos por fuera de lo reglado, debiendo entonces actuar con sujeción a lo dispuesto y al ordenamiento jurídico vigente. Pruebas Con la acción constitucional y a efecto de demostrar lo aseverado, se anexaron las copias vistas a folios 1 a 136 del c..o. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con proveído del 14 de marzo de 2012 la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, decidió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo tutelar deprecado por la señora BERTHA OLIVA AGUDELO SUÁREZ instaurado contra el MINISTERIO de PROTECCIÓN SOCIAL y ALIANZA FIDUCIARIA S.A administradora del PAR en la liquidación de la ESE ANTONIO NARIÑO, ante lo prescrito en el artículo 6° del Decreto reglamentario de la acción de tutela 2591 de 1991. El A Quo en sus consideraciones al hacer el respectivo Juicio de procedibilidad refirió: “Ha de tenerse en cuenta, que en términos del artículo 86 de la Constitución Política, desarrollado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es el procedimiento pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares en

los eventos taxativamente regulados por la norma, siempre y cuando no se disponga de un medio judicial para hacer valer tales derechos. Es así como en virtud delo preceptuado en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando el accionante dispone de otro medio judicial para la defensa de sus derechos, por cuanto no fue instituida como mecanismo alternativo o paralelo de los instrumentos defensivos que están a su alcance para la protección de los derechos, salvo que éstos resulten ineficaces, o se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable. En el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, la demandante del amparo constitucional deprecan la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad al trabajo en condiciones dignas y justas, el ingreso vital y móvil, las normas del retén social, la protección de la tercera edad y la seguridad social, para que le otorgue el derecho a la pensión de jubilación y pago de salarios desde la fecha de su desvinculación por supresión del cargo. Podría decirse por la invocación de los derechos fundamentales a la igualdad, a la protección especial a la tercera edad y a la seguridad social que la acción resulta procedente. Sin embargo, al revisar cuidadosamente el asunto lo que aquí se pretende es que por esta vía constitucional se resuelva reconociendo una pensión de jubilación, decisión para la cual carece esta jurisdicción de facultad de resolver, pues nuestra legislación tiene establecidos los procedimientos y funcionarios competentes para que resuelvan ese tipo de pretensiones.

En torno al derecho a la igualdad, es oportuno manifestar que el mismo es tutelable cuando existen parámetros de comparación de los que pueda predicarse que existe una discriminación odiosa en perjuicio de quien busca su protección, comparativo que no presenta la demandante pues no muestra ni menciona los casos en los cuales ante iguales circunstancias las entidades demandadas hayan resuelto de fondo concediendo las pretendidas jubilaciones. No se trata entonces simplemente de mencionar un derecho fundamental para que la acción se haga procedente, pues en pro del mismo se debe argumentar y presentar elementos que puedan conducir al juez constitucional a tomar una decisión, cosa que no se observa en este caso. (…)” Impugnación del fallo Se impugnó la sentencia oportunamente y a términos de escrito que milita a folios 237 a 244 del cuaderno original. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, 42 de la ley 1474 de 2011 y el Acuerdo N° 075 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual Séptima de Decisión de esta Corporación en virtud del principio de jerarquía funcional es competente para conocer y resolver la impugnación dentro del radicado de la referencia. 2.- Problema jurídico La Procedencia de la Acción de Tutela como mecanismo transitorio a efecto de que para evitar un perjuicio irremediable, se ordene al MINISTERIO DEL TRABAJO y a ALIANZA FIDUCIARIA S.A administradora del PAR de la ESE

Antonio Nariño –liquidada, pague a la actora los salarios dejados de percibir desde el momento de producirse el despido por supresión de cargo el día 30 de septiembre de 2011, hasta que se otorgue la pensión de jubilación convencional a que tiene derecho. 3.- Procedencia de la acción de tutela en términos generales De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, procede la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, por sí mismo o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

4. Carácter subsidiario Sabido que la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales, concebido como procedimiento de carácter residual y subsidiario, procedente siempre y cuando el actor no disponga de otros medios de defensa judicial, pues de existir debe someterse al debate jurídico ya que también se caracteriza esta vía por ser breve y sumaria, donde se imposibilita controvertir ampliamente prueba alguna.

Han sido múltiples los fallos de la jurisprudencia constitucional acerca de este tema particular, precisando: “(…) Interpretando el contenido y alcance del artículo 86 Superior, esta Corporación ha dejado claro que, aun cuando la acción de tutela fue concebida como un mecanismo

de protección de los derechos fundamentales, atendiendo a su carácter subsidiario y residual, la misma sólo es procedente en los casos en que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo dicho medio, la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional viene sosteniendo que el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela, atribuido directamente por el inciso 3° del artículo 86 de la Carta, le reconoce a la misma un ámbito de aplicación excepcional y restrictivo, en el sentido de que actúa como un mecanismo complementario de defensa, ocupando tan solo aquellos espacios del derecho que no se encuentran cubiertos por los demás recursos y acciones, o que lo son en forma deficiente y precaria. Sobre esa base, la Corte ha sostenido que el instituto procesal de amparo no fue diseñado por el Constituyente del 91 como un medio judicial alternativo o adicional de los ya existentes, sino como un mecanismo de defensa residual, cuyo objetivo se concreta en brindar una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos fundamentales, destacando a su vez que un uso distinto al atribuido “llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in idem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica”4. En relación con el tema, dijo la Corte en una de los innumerables pronunciamientos sobre la materia: En efecto, la acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un

mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente. Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció, en su sentencia T-119 de 1997, que dentro de las labores que le impone la Constitución “está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de 4 Sentencia T1203 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). las jurisdicciones establecidas.” (Sentencia T-262 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) (Subrayas fuera del texto original) Posteriormente ha reiterado: “La jurisprudencia constitucional ha sido enfática al señalar que la tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa ordinarios. Para el Tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene carácter excepcional en la medida en que únicamente responde a las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos. De allí que la Corte haya afirmado que dicha acción ‘constituye un instrumento democrático con que cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces dicha protección de

sus derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso cuando existan otros medios judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre otras consideraciones, un pronunciamiento más ágil y expedito’ ”5. (Sentencia T161 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Entendido, entonces, como un medio judicial complementario y residual, el amparo constitucional no puede utilizarse para remplazar ni sustituir los procesos ordinarios y especiales, los cuales han sido diseñados expresamente por la Constitución y las leyes para brindar protección a todos los derechos de que son titulares los habitantes del territorio nacional, incluyendo la categoría de los fundamentales. De ahí que la procedencia de la tutela esté sujeta, o bien a la inexistencia del medio de defensa judicial ordinario o especial, o bien a su ineficacia, situación que sólo puede apreciar el juez constitucional en cada caso concreto. Ahora bien, en el entendido que es posible promover la tutela como mecanismo transitorio, aun sobre la base de la existencia de otro medio judicial, esta Corporación ha explicado que, en esos casos específicos, resulta imprescindible demostrar la ocurrencia de una amenaza o de una agresión actual e inminente que pongan en peligro el derecho fundamental, o lo que es igual, acreditar que el derecho presuntamente afectado se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. (…)” Caso concreto Se solicita la protección constitucional de los derechos fundamentales a la

igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al mínimo vital y móvil, a la estabilidad consagrada en las normas del reten social, tercera edad y seguridad social, a lo cual se aduce que con oficio D5004 del 8 de agosto de 2010, el Apoderado General Liquidador de la ESE Antonio Nariño en 5 Sentencia T-340 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara). liquidación, le comunicó quedar desvinculada de la entidad el 30 de septiembre siguiente, informándole el 15 de septiembre de 2011 sobre el reajuste de la liquidación de las prestaciones sociales definitivas e indemnización a 30 de septiembre de 2011, vulnerándole de paso sus derechos fundamentales al suprimirse el cargo. A lo anterior, solicitó la señora BERTHA OLIVA AGUDELO SUÁREZ el 29 de septiembre a la ESE en cita el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional al cumplir la edad y tiempo de servicio (21 años, 5 meses ,26 días y de edad 50 años, 11 meses ), negándole a términos de escrito de folios 53 y 54, refiriendo al Decreto 4937 de 2009 y 1748 de 1995 artículo 18 (reconocimiento pensión financiada con bono tipo T.), coligiendo que la peticionaria debía elevarla ante el ISS por pensión legal del sector público, en aplicación del régimen de transición, cuando cumpla con el lleno de los requisitos. Luego con escrito del 7 de diciembre de 2011 elevó la misma petición a Alianza Fiduciaria S.A., rehusándose a ello el 9 de

diciembre. Bien, se estima que a lo primero que hay que hacer referencia es a la excepción o salvedad establecida en el artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, aún cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, medios que deberá apreciarse en concreto (eficacia y circunstancias particulares), atendiendo el precedente judicial al respecto como la sentencia T1089 de 2005, según la cual para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar: -que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad como la dignidad, mínimo vital, salud, subsistencia digna. -que al darle trámite al litigio por otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación del actor. En tratándose de casos como el presente (reconocimiento y pago de prestaciones sociales de índole económico, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitarlos6, en razón a que existen otras vías de defensa judicial establecidas al efecto, pero ante la salvedad en cita refulge para el juez constitucional el principio de cautela como fundamento del carácter prevalente que la propia axiología constitucional le otorga a la protección de los derechos fundamentales, como soporte y razón de ser