CSDJ - F76001110200020120053101ADJUNTA20190705164039-2019

Bogotá D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 760011102000201200531 01

Discutido y aprobado en sala No. 42 de la misma fecha.

REF: FUNCIONARIO EN CONSULTA – OSCAR MARINO

GIL ZÚÑIGA, JUEZ 12 PENAL MUNICIPAL DE CALI ASUNTO Conoce esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria en grado de CONSULTA, de la sentencia de fecha 23 de enero de 2019, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca,1 SANCIONÓ al doctor OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, en su calidad de JUEZ 12 PENAL MUNICIPAL DE CALI, con DESTITUCIÓN EN EL CARGO E INHABILIDAD GENERAL por el termino de VEINTE (20) AÑOS, por haber trasgredido el deber consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 793 de 2002, modificado por el artículo 79 de la Ley 1453 de 2011. SINTESIS FÁCTICA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali ordenó compulsa de copias contra el doctor OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, Juez 12 Penal Municipal de Cali, en sentencia de tutela No. 13 del 30 de enero de 2012, en la cual amparó el derecho fundamental al debido proceso del Fiscal

24 Especializado de la Sub Unidad de Extinción de Dominio de Cali – Valle del Cauca, al interior del proceso penal No. 7600160001932011-166, a fin de

1 Magistrados LUIS HERNANDO CASTILLO RESTREPO (Ponente) y LUIS ROLANDO

MOLANO FRANCO.

Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que se investigase la presunta falta disciplinaria en que pudo haber incurrido el titular del Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali en la audiencia celebrada el 3 de enero de 2012, al ordenar la devolución de $333.400.000 y US $ 20.000 dólares en un proceso de lavado de activos, pese a carecer de competencia para ello, toda vez que los recursos estaban siendo objeto de un proceso de extinción de dominio.

CALIDAD DE FUNCIONARIO Y ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS Mediante oficio No 1282 del 3 de septiembre de 2014, la Secretaria General del Tribunal Superior de Cali, allegó copia trascrita del Acta No. 012 del 17 de Abril de 1997, en la cual la Sala Plena de aquella Corporación en sesión del 17 de abril de 1997, entre otros temas decidió: “ (…) por unanimidad la plenaria confirmó el nombramiento en PROPIEDAD del Dr. Oscar Marino Gil Zúñiga, como Juez 12 Penal Municipal de Cali, por reunir los requisitos exigidos por la Ley” (Folio 227 del C.P.). En certificado de antecedentes disciplinarios de funcionarios No. 15148 del

15 de enero de 2019, emanado de la Secretaría Judicial de esta Corporación, consta que el doctor OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, registra la siguiente sanción disciplinaria (Fl 261-262 del C.P.): Radicado Fecha sentencia Clase de sanción Norma vulnerada Ley 270/art.153 2012-02558-01 18 de marzo de 2015 Destitución e Inhabilidad por 18 Ley 906/arts. 308-318 años Ley 734/art. 48 ACTUACIÓN PROCESAL Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Con fundamento en la compulsa, mediante auto de 12 de abril de 2012, se inició INDAGACIÓN PRELIMINAR (fls 188 y s.s.), notificado personalmente al funcionario. Etapa en la cual rindió versión libre señalando lo siguiente: “(...)eso hace relación a un dinero que yo le ordene al Fiscal que entregara y me acuerdo que el Fiscal como apeló y se le negó la Apelación, tuteló, y el Tribunal en una decisión ordenó compulsar las presentes copias, pero quiero advertirle Honorable Magistrado, que como consecuencia de dicha actuación, jamás he cometido Falta Disciplinaria y mucho menos penal en virtud de que todas pero absolutamente todas mis decisiones fueron estrictamente en derecho a pegado a la Constitución Política, los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad según el artículo 93, en esa decisión invoque el articulo 58 Superior, el articulo 82 y 89 del Código de Procedimiento

Penal o Ley 906 de 2004, y en fin una serie de discurso todos alrededor de la Ley, la Constitución y la Jurisprudencia vigente, el problema de este asunto es que como se trataba de la entrega de un dinero entonces probablemente mediante suspicacias o sospechas alguien que no sé quién es, probablemente el Magistrado Echeverry, pensó situaciones temerarias de mi parte entonces por eso es que se ha originado esta investigación” Mediante providencia de fecha 2 de septiembre de 2014, se dispuso ABRIR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA (fls.216 al 219 C.o), contra el doctor OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, en calidad de Juez 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali – Valle del Cauca, al considerar que presuntamente infringió los deberes impuestos en el artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en particular lo dispuesto en el numeral 1°, esto es el no Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cumplir ni respetar dentro de la órbita de su competencia la Constitución, las Leyes y los reglamentos y, para el caso de la especie, se precisa presuntamente la vulneración de las normas del Código de Procedimiento Penal y el trámite preferente de la extinción de dominio que se encuentra regulado en la Ley 793 de 2002, modificada por la Ley 1453 de 2011, articulo

79. En proveído de fecha 16 de febrero de 2016, se dispuso el cierre de la investigación. (fl 231 del C.P.)

En decisión de 18 de abril de 2018, se FORMULÓ CARGOS contra el doctor OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, en su condición de Juez 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali -Valle, por presuntamente infringir lo establecido en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, al haberse apartado de los postulados consagrados en el artículo 11 de la Ley 793 de 2002, modificado por el artículo 79 de la Ley 1453 de 2011, incurriendo a título de DOLO en FALTA GRAVÍSIMA, al tenor de lo normado en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con lo consagrado en el artículo 413 del Código Penal. El A quo le imputó al funcionario ya citado el incumplimiento de lo consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, que a la letra dice: “Art. 153,- DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empleados según corresponda, los siguientes: 1Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos”. Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Señalando lo siguiente: “Así pues, retomando los elementos constitutivos de falta disciplinaria, lo único cierto, que se tiene hasta el momento, es que, la actuación desplegada por el operador judicial a disciplinar, al interior del proceso radiado bajo el No. 7600160001932011-16629,

no se ajustó al ordenamiento jurídico, ni a los postulados constitucionales y jurisprudenciales precedentemente esgrimidos. (…) toda vez que la decisión adoptada por el disciplinado no se efectuó de manera razonable dentro del ámbito de su competencia, menos aun con apego a los criterios jurisprudenciales o jurídicos”. (…) En efecto, como esta visto, con el descrito proceder el operador judicial a disciplinar, invadió la órbita de la competencia que el legislador le otorgó al juez natural, si en consideración se tiene que el tramite previsto en la normatividad de extinción de dominio, no le compete a los jueces penales municipales, así estos tengan funciones de control de garantías, sino, entre otros, a la Fiscalía Especializada de Extinción de Dominio, así como a los Jueces de Extinción de Dominio que no es otro que el Juez Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Bogotá,- en los cuales recae la potestad de proferir la sentencia de primera instancia que resuelve sobre la extinción de dominio, sin importan el lugar ubicación de los bienes-. Es así como, al desbordar el descrito ámbito funcional, el operador judicial a disciplinar, pudo incurrir en una vía de hecho, por defecto Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO orgánico, pues no en vano fue con ocasión a ello, que el Juzgado 18

Penal del Circuito de Cali, Valle, mediante sentencia de tutela No. 13 de enero de 2012, salvaguardó el derecho fundamental al debido

proceso del Fiscal 24 Especializado de la Sub – Unidad de Extinción de Dominio de Cali – Valle, al interior del proceso radicado bajo el No. 7600160001932011-16629; decisión esta, que fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, Valle. (…) Lo anterior permite inferir la presunta incursión en una FALTA GRAVISIMA de acuerdo a los criterios que para determinar la misma consagra el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues se concluye por el momento que el operador judicial a disciplinar profirió una decisión manifiestamente contraria a la Ley, incursionando con dicho proceder desde el punto de vista objetivo dentro de los linderos del derecho penal , en el punible de prevaricato por acción consagrado en el artículo 413 del C.P., de donde es viable predicar que la misma se agotó a título de DOLO, pues pese a conocer el ámbito de la Ley que lo rige y los postulados jurisprudenciales que orientan la función jurisdiccional, decidió no aplicarla de manera consciente y voluntaria, adentrándose con ello, en los ámbitos de la arbitrariedad judicial, toda vez que mediante un trámite ordinario, propio del sistema penal acusatorio, ordenó la devolución de una cuantía, que estaba siendo objeto de un proceso de extinción de dominio, - proceso este último, que efectúa únicamente la propiedad de bienes, mas no libertades o responsabilidades penales”. Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

El 16 de octubre de 2018, se designó como defensor de oficio al doctor JAIME ANDRÉS ECHEVERRY RAMÍREZ, quien presentó en escrito del 30 de octubre del mismo año, DESCARGOS frente a la formulación provisional del pliego de cargos, en el cual fundamentó que la actuación de su representado esta acobijada dentro de las funciones que le asistían, “para el pronunciamiento de los Jueces de Control de Garantías, tenemos que las mismas fueron signadas conforme a la modificación expresa del artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, a través del Acto Legislativo 6 del 2011, atendiendo en efecto, esta expresión refuerza la pretensión del legislador de asimilar la devolución de bienes sujetos a una medida cautelar material (incautación u ocupación), que ha sido objeto de control judicial posterior, con otras actuaciones que son propias de la potestad constitucional de aseguramiento de los elementos materiales probatorios, adscrita al fiscal (ART. 250.3)2” Por lo anterior, solicitó se decrete las prescripciones y /o caducidades que se configuren en el sub Lite, o en su defecto dar aplicación expresa a los establecido en el artículo 73 de la Ley 270 de 2003. Habiéndose notificado personalmente el Agente del Ministerio Publico y el defensor de oficio del disciplinable, el 28 de junio y 16 de octubre de 2018 respectivamente (Fls 246 y 248 del c.o.), de la providencia de cargos, y no existiendo pruebas que practicar dentro del presente asunto, por solicitud de los sujetos procesales, de manera oficiosa, el a quo de conformidad con lo

establecido por el artículo 169 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 55 de la Ley 1474 de 2011, ordenó tener por tales la documental obrante dentro del dossier para ser valoradas al momento de dictar sentencia, dentro de las cuales se tienen: 2 Folio 250 y s.s. del C.P. Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. Copias de la acción de tutela 2012-00007 presentada por el FISCAL 24 ESPECIALIZADO DE CALI, en contra del JUZGADO 12

PENAL MUNICIPAL DE CALI3.

2. En diligencia de versión libre y espontánea se allegó copia de la solicitud de revisión que remitiera el doctor GIL ZÚÑIGA a la Corte

Constitucional4.

3. Con oficio No. 239 del 28 de febrero de 2013 se allegó copia del interrogatorio rendido el 11 de octubre de 2012 por el doctor GIL ZÚÑIGA dentro de la causa penal 2011-00519 adelantada en su contra5.

4. Certificado de antecedentes disciplinarios No. 225803 del 4 de septiembre de 20146.

5. Oficio No. 1311 del 9 de septiembre de 2014, por medio de la cual la Secretaria General del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, allegó copia de la resolución de nombramiento y el acta de posesión del doctor GIL ZÚÑIGA como Juez 12 Penal Municipal de Cali con Funciones de Control de Garantías7.

6. Copia del reporte de actuaciones de los Juzgados de Ejecución

de Penas y Medidas de Seguridad, consignadas en el proceso 7600160001992012005198. 3 Folio 1 al 187 del C.P. 4 Folio 200 al 201 del C.P. 5 Folio 206 al 214 del C.P. 6 Folio 224 del C.P. 7 Folio 225 a 229 del C.P. 8 Folio 234 Y 235 del C.P. Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

7. Certificado de antecedentes disciplinarios No. 15148 del 15 de enero de 20199.

En oficio del 7 de noviembre de 2018, se corrió traslado al disciplinado para que formulara sus ALEGATOS CONCLUSIVOS (fls. 254 al 260 del c.o.), decisión notificada por estado No. 050 del 15 de noviembre de 2018. Pese a lo anterior, no se realizó pronunciamiento alguno dentro del respectivo traslado, por parte del disciplinado o su defensor de oficio. LA SENTENCIA CONSULTADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante Sentencia de fecha 23 de enero de 2019, SANCIONÓ al doctor OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, en su condición de JUEZ DOCE PENAL MUNICIPAL DE CALI, por haber trasgredido el deber consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 793 de 2002, modificado por el

artículo 79 de la Ley 1453 de 2011.

El A quo consideró lo siguiente: ÚNICO CARGO En la providencia de cargos, se dedujo como infringido el deber contemplado en el numeral 1o del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 que preceptúa: "ARTICULO 153. DEBERES. Son deberes de los funcionarios y

empleados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las Leyes y los reglamentos. 9 Folio 261 al 262 del C.P.

Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ello en armonía con los artículos 11 de la Ley 793 de 2002, modificado por el artículo 79 de la Ley 1453 de 2011, que dispone: "ARTÍCULO 79. El artículo 11 de la Ley 793 de 2002 quedará así: Artículo 11. De la competencia. Conocerá de la acción el Fiscal General de la Nación, directamente, o a través de los fiscales delegados que conforman la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos o en su defecto los fiscales delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializado.

De acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, el Fiscal podrá conformar unidades especiales de extinción de dominio. La segunda instancia de las decisiones proferidas en el trámite de extinción de dominio, se surtirá ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal -Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado

de Activos. Corresponderá a los Jueces Penales del Circuito Especializados de Extinción de Dominio de Bogotá, proferir la sentencia de primera instancia que resuelva sobre la extinción de dominio, sin importar el lugar de ubicación de los bienes. La segunda instancia se surtirá ante la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá." CERTEZA SOBRE LA EXISTENCIA MATERIAL DE LA FALTA El primer requisito para sancionar disciplinariamente a un funcionario judicial, es la certeza respecto de la existencia del hecho, en este caso, del hecho disciplinable. La certeza, es la convicción que se tiene, acerca de que lo que se ha adelantado en el proceso, tiene la connotación de ser cierto, esto es real y demostrable. Como tal se tiene que, mediante auto del 25 de julio de 201110. el Juzgado 28 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, declaró la ilegalidad de la captura del señor JAIRO GUZMÁN OREJUELA, dentro de la causa penal distinguida con radicado 10 Folio 30 c.o. Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 760016000193201116629 y que por el presunto punible de lavado de activos se seguía en su contra, ordenando la restitución inmediata de su libertad, denegando declarar la legalidad de la incautación de la suma equivalente a $333.400.000 y US $20.000 dólares con fines de

comiso, por lo que el Fiscal de conocimiento compulsó copias de la actuación con destino a la Fiscalía Especializada para la Extinción de Dominio, para lo de su resorte. En razón a ello, mediante auto de sustanciación No. 342 del 27 de julio de 2011, el doctor RICARDO RIVERA ARDILA, Fiscal 24 Especializado de Cali, dispuso el impulso de la fase inicial del trámite de extinción del derecho de dominio respecto de las sumas de dinero que le fueran incautadas al señor JAIRO GUZMÁN OREJUELA. (Fls. 31 a 33 c.o.). Por auto sustanciatorio No. 531 del 28 de noviembre de 2011. Ordenó el embargo y secuestro y la consecuente suspensión del poder dispositivo de las sumas de dinero por cuantía de $333.400.000 y $20.0000 dólares, incautados al señor GUZMAN OREJUELA. (Fls. 34 c.o.) No obstante lo anterior, previa petición que realizara el señor ANDRÉS ESPINOSA SOLARTE a través de apoderado judicial, en diligencia celebrada el 13 de enero de 2012, el Juzgado Doce Penal Municipales de Control de Garantías dispuso la entrega de los dineros, pese a la oposición de la Fiscalía 24 Especializado del Valle, en atención a la falta de competencias para dirimir dicha controversia. En desarrollo de esa diligencia11 se advierte que al momento del traslado de la petición el señor Fiscal manifiesta que era cierto todo lo referente al procedimiento de captura y la ilegalidad declarada por el Juez de Control de Garantías ".. .Pero debe tenerse en cuenta que de

forma inmediata se puso en conocimiento de su despacho especializado en extinción de dominio y que la Ley 793 de 2002 con las modificaciones de las leyes 1395 de 2010 y 1453 de 2011 en su artículo 4 inciso 2 establecen que la acción es distinta e independiente al procedimiento penal que se haya iniciado simultáneamente o de la que se hayan desprendido sin perjuicio de los terceros de buena fe. Que al momento de la captura, el señor GUZMAN indicó que el 11 El disco compacto obra a folio 205 bis del expediente Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO vehículo era de su propiedad y el dinero de la empresa American Money, por lo que como el vehículo no era de interés para el trámite se dispuso su entrega (...)"12 Luego de referir a las actuaciones adelantadas en la causa de extinción del dominio, manifestó que existían algunas operaciones sospechosas en la Empresa American Money, "teniendo por tanto elementos para continuar con la investigación respecto del trámite de extinción de dominio..." El Juez 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, le preguntó al Fiscal si ya esa entidad solicitó la suspensión dispositiva del dinero y el Fiscal le responde que sí, que ya tenía la suspensión

(minuto 33:38); no obstante reiteradamente se increpa al representante del Ente acusador, para que entregue copia del acta de la audiencia ante el Juez de Control de Garantías que dispuso la suspensión del poder dispositivo, que le indique ante que despacho se llevó a cabo la diligencia y ante las respuestas del Fiscal de que era

un trámite independiente que se adelantaba por la Fiscalía y no ante un Juez de Control de Garantías, el doctor GIL ZUÑIGA le solicitó leerle la norma "...porque se encontraba totalmente ignorante de que existían dos códigos de procedimiento penal y que sólo conocía uno..." Finalmente, luego de una ardua intervención del Juez Doce Penal Municipal, con abundantes reproches para el Ente Fiscal, ante la no entrega del dinero al señor OREJUELA, aludiendo incluso al artículo 250 de la Constitución Política y el deber de investigar sin afectar la presunción de inocencia, consideró13 que "... de acuerdo a lo establecido en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal debe procederse a la devolución del dinero porque el artículo 88 así lo establece, aquí se les están vulnerando unos derechos fundamentales, aquí este Juez de Control de Garantías está cumpliendo con el rol que manda el artículo 37 que es ejercer funciones de control de garantías... aquí no hay aún una formulación de acusación, no hay aún una formulación de imputación, no haya (sic) nada de eso..., que si se devolvió el vehículo también tiene que devolverse el dinero, más aún cuando no hay decisión de un juez de control de garantías que impida la libre disposición de ese dinero..., de tal suerte que este Juez de Control de Garantías declara que es legal lo que ha incoado el señor abogado defensor peticionario y se le 12 Minuto 27:11 a 33:33 de la audiencia. 13 Minuto 38:49 y siguientes Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

solicita a la Fiscalía que en el término de la distancia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal proceda a la devolución de esos dineros (sic), sin perjuicio que la investigación continúe..." De suerte que hasta este estado de la diligencia no se ha desvirtuado el hecho de que encontrándose en trámite un proceso de extinción de dominio y dentro del mismo una orden de suspensión del poder dispositivo y una medida cautelar de embargo y secuestro respecto de unos dineros, el señor Juez Doce Penal Municipal de Cali, realizando una equivoca aplicación de las disposiciones legales y de la situación táctica, se abrogó una competencia que no le asistía para ordenar la devolución de las sumas de dinero, afectando con ello a la Administración de Justicia y puntualmente la gestión de la Fiscalía General de la Nación. Y es que contrario a las exculpaciones vertidas por el doctor GIL ZUÑIGA y su defensor de oficio, la declaratoria de ilegalidad de la captura del señor JAIRO GUZMÁN OREJUELA y la omisión en la legalización de la incautación de los elementos materiales probatorios con fines de comiso adoptadas por el señor Juez 28 Penal Municipal Con Funciones de Control de Garantías, dentro del proceso penal por lavado de activos que se seguía en contra de aquel, en manera alguna lo facultaban para dejar sin efecto y desconocer las determinaciones que había adoptado el Fiscal 24 Penal Especializado de Cali dentro de la acción del extinción de dominio, pues tal como lo señalaron los Jueces de tutela en primera y segunda instancia, se trataba de dos trámites absolutamente distintos e independientes y así

se lo hizo saber el representante del Ente acusador, pero basado en argumentos amañados decidió desconocerlos y aplicar su criterio e interpretación de las disposiciones penales que hoy cita como argumento defensivo, el que en manera alguna logra desvirtuar el hecho aquí investigado. De la revisión del registro de la audiencia celebrada el13 de enero de 2012, se observa, que el doctor OSCAR MARINO GIL ZUÑIGA, fue debidamente informado de la existencia de un proceso radicado 826697-24, de las medidas adoptadas en el mismo y de la falta de competencia para resolver la petición del señor ANDRÉS ESPINOZA SOLARTE que comportaba la devolución de los dineros, no obstante, escudándose en el Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO contenido del artículo 88 del C.P.P., como ahora igualmente pretende hacerlo ver su defensor de oficio, accedió a la entrega de los emolumentos, desatendiendo la voluntad del legislador al consagrar en la Fiscalía General de la Nación facultades especiales para determinar la extinción de dominio así lo preceptuado por el artículo 11 de la Ley 793 de 2002, modificado por el artículo 79 de la Ley 1453 de

2011. Así las cosas, tal como se dijo al momento de formular pliego de cargos, hasta este momento no se ha desvirtuado que, el doctor OSCAR MARINO GIL ZUÑIGA, con la decisión adoptada el 13 de enero de 2012, desbordó por completo el ámbito funcional de su competencia, "en atención a que se pronunció de fondo sobre

una pretensión que no le correspondía, pues itérese, que la misma únicamente podía ser dirimida o resuelta por la referida Fiscalía al interior del descrito proceso de extinción..."14 desatendiendo de este modo la norma procedimental deducida en precedencia y con ello el deber que le demandaba el respetar, cumplir y dentro de la órbita de su competencia hacer cumplir la constitución, las leyes o el reglamento, según el caso, por lo que estamos en presencia del primer requisito exigido para imponer sanción de carácter disciplinario, esto es, la existencia de la falta, por lo que se procede a analizar lo concerniente al aspecto subjetivo, es decir, la responsabilidad de parte del encartado, si es que la hubo. (…) Por su parte, el agotamiento de la conducta típica, deviene además en antijurídica, por infracción del deber funcional y la afectación de la función pública sin justificación, tal como se vio en precedencia, lo que sin dubitación alguna conlleva a una ilicitud sustancial, y como ciertamente su actuación encuadra dentro de una norma específica, se cumple esa exigencia, respondiendo así al contenido del artículo 5o de la Ley 734 de 2002, pues ciertamente no concurren en el disciplinable ninguna causal que fundamente su proceder, del cual fue debidamente informado en curso de la celebración de la respectiva audiencia por parte el representante del Ente acusador, pero que 14 Decisión de cargos del 18 de abril de 2018. Pág. 11 y 12. Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO decidió ignorar, con sustento en interpretaciones erradas del ordenamiento jurídico.

Al momento de imputar cargos se determinó que la incursión en la ilicitud fue a título de DOLO, esto en cuanto al tercer elemento estructural de la sanción disciplinaria, el cual denota la culpabilidad, como quiera que era conocedor del deber que debía acatar, conocimiento que se presume, y que se encuentra en normas que son de estricto cumplimiento, determinando su comportamiento para disponer la devolución de unas sumas de dinero que estaban siendo objeto de un proceso de extinción de dominio, incurriendo con ello en la descripción objetiva de una conducta penal, razón por la que además la falta se calificó como GRAVÍSIMA, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2.002. Así pues el doctor OSCAR MARINO GIL ZUÑIGA, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, estaba sometido al imperio de la ley, la que desconoció de acuerdo a las consideraciones hechas en esta providencia, y que de la conductas descrita objetivamente encuadra en el tipo penal de prevaricato por acción al tenor de lo dispuesto por el art. 413 del CP., sin que esté por demás indicar que en la actualidad el funcionario judicial, fue condenado penalmente por esa actuación.

CONSIDERACIONES

a. Competencia De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para

desatar los recursos de apelación que se formulen dentro de los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales. Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de

competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Funcionario en consulta Rad. 760011102000201200531 01

M. P. PEDRO ALO