CSDJ - F76001110200020120079101ADJUNTA20120823105832-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 22 de Agosto de 2012 Magistrado Ponente Dr. JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 760011102000201200791 01 Aprobado Según Acta No. 69 de la misma fecha Asunto: impugnación fallo de tutela declara improcedente Decisión: confirma VISTOS Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados JOSÉ

OVIDIO CLAROS POLANCO, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, ANGELINO LIZCANO RIVERA, MARÍA MERCEDES y HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 14 de mayo de 2012, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, dentro de la acción de tutela instaurada por EDGAR DORONSORO TENORIO contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante el cual se declaró IMPROCEDENTE el recurso de amparo. HECHOS El actor, mediante apoderado judicial, a través del recurso de amparo, solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso y a efecto de soportar la solicitud, relató los siguientes hechos: Manifestó que el Gobernador del Valle del Cauca, mediante oficio de fecha 17 de diciembre de 2010, solicitó a la Contraloría General de la República

control excepcional por el presunto detrimento a la Industria de Licores del Valle del Cauca, procediendo la Contraloría Delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, mediante auto No. 000914 del 20 de diciembre de 2010, a declarar el control excepcional. Según auto del 18 de enero de 2011, se dispuso apertura de indagación preliminar, ordenándose la práctica de pruebas y el 7 de abril se decidió abrir proceso de responsabilidad fiscal, declarándose el mismo como de impacto nacional, siendo trasladado a la Contraloría General de la República, asignado a la DELEGADA INTERSECTORIAL, dirigida por la doctora LUZ ÁNGELA MARTÍNEZ, de la Unidad Anticorrupción, etapa en la cual “bajo el 1 La Sala A Quo estuvo integrada por los Magistrados CARLINA MIREYA VARELA LORZA y RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS. amparo de la Ley 1474 de 2012, se modifica el proceso ordinario por uno oral.” Agregó que, mediante auto del 14 de diciembre de 2011 “Por medio del cual se imputa responsabilidad fiscal dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-11” fue vinculado como persona natural, en su condición de miembro de la Unión Temporal U.T COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A., no obstante que desde el 23 de mayo de 2009 el mismo no hace parte de la citada unión temporal –hoy sociedad por acciones simplificada U.T. Comercializadora Integral S.A.S.- Procedió a transcribir los fundamentos fácticos y jurídicos que tuvo en cuenta

el ente fiscal para determinar la apertura del proceso de responsabilidad, así como las consignadas en el fallo con el cual culminó el trámite. Con fundamento en lo anotado, previa consideración sobre la procedencia de la acción de tutela contra fallos de responsabilidad fiscal, al incurrirse en defecto fáctico y decisión sin motivación, solicitó: “1.- DECLARAR que el AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE IMPUTA

RESPONSABILIDAD FISCAL DENTRO DEL PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL No. 6-007-11 constituye una vía de hecho por defecto fáctico y por ausencia de motivación, según lo señalado en esta acción.

2.- DECLARAR que el FALLO DE RESPONSABILDAD FISCAL DE

PRIMERA INSTANCIA No. 01 20 de febrero de 2012 Trazabilidad: 6-00711/6-007-11 PROCESO DE RESPONSABILDAD FISCAL No. 6-001-11 constituye una vía de hecho por defecto fáctico y por ausencia de motivación, según lo señalado en esta acción.

3. DECLARAR que FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DENTRO DEL

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 6-007-11 constituye una vía de hecho por defecto fáctico y por ausencia de motivación… 4.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y como MECANISMO TRANSITORIO para evitar el perjuicio irremediable, SE SUSPENDA la aplicación de los efectos de los actos administrativos atacados, desde el AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE IMPUTA

RESPONSABILIDAD FISCAL DENTRO DEL PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL No. 6-007-11. 5.- Que en virtud de la anterior decisión, se nos otorgue el término de cuatro (4) meses para iniciar la correspondiente acción administrativa en contra de los fallos de primera y segunda instancia.” Fundamentó las peticiones anteriores en que el “plan promocional” por el cual se sancionó al actor fue aprobado mediante Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008, expedido por la Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle del Cauca, sin la intervención del contratista, siendo el contrato suscrito con posterioridad -7 de abril de 2008-, de tal manera que no puede encontrarse comprometida su responsabilidad. ACTUACIÓN PROCESAL E INTERVENCIONES El Seccional de instancia, mediante auto de fecha 30 de abril de 2012, admitió a trámite el recurso de amparo y ordenó la notificación a la autoridad accionada quien en su respuesta solicitó (fl.13) negar la pretensión de amparo, al no haberse lesionado el derecho invocado en protección, informando el trámite impreso al juicio de responsabilidad, afirmando que “Frente a la vía de hecho por defecto fáctico, es necesario precisar, que tanto para proferir el respectivo auto de imputación de cargos como el fallo de primera instancia, se decretaron y se practicaron todas las pruebas necesarias para sustentarlos….situación diferente es que las pruebas entre otras mencionadas hayan dado lugar a la adopción de una decisión contraria a los intereses del accionante, situación completamente diferente a que se haya dejado de valorar alguna prueba determinante para las resultas del proceso.”

Estimó que por tal razón, la decisión de fondo no es objeto de debate en esta instancia, sino en el proceso de nulidad que cursa en la jurisdicción contencioso administrativa. Realizó consideraciones jurídicas relacionadas con la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, al contarse con las acciones contencioso administrativas, transcribiendo apartes de los precedentes de la Corte Constitucional, afirmando que no existe perjuicio irremediable con las características exigidas. FALLO IMPUGNADO El a quo, mediante sentencia del 14 de mayo de 2012, declaró improcedente la acción de tutela impetrada, para lo cual consideró –previa definición de la naturaleza jurídica de la misma, así como referencia a la situación fáctica que soporta la petición e igualmente citar extensa jurisprudencia referida a los derechos objeto de reclamoque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye el mecanismo judicial idóneo para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados por el organismo de control en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal. Lo anterior por cuanto la acción de tutela no ha sido diseñada para sustituir los medios judiciales ordinarios, sin que se advierta en el caso concreto la existencia de un perjuicio irremediable que reúna las características exigidas a saber: “i) la inminencia del daño, ii) la gravedad del mismo, iii) la urgencia de las medidas de protección y iv) la impostergabilidad de la intervención del juez.” Agregó que en el caso que ocupa la atención de la Sala el actor no allegó elementos de juicio de los cuales pueda concluirse, que se encuentra

sometido a un perjuicio irremediable, sin que la inclusión de su nombre en el boletín de responsables fiscales pueda ser considerada como tal. IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado en el Seccional de Instancia el 18 de mayo del año en curso, el apoderado judicial del actor impugnó el fallo contrario a sus intereses, reiterando los argumentos presentados como fundamento de la acción, agregando que “contrario a lo señalado por la H. Magistrada, el documento de tutela contiene los elementos de juicio para el otorgamiento del amparo. Lo que sucede es que estos elementos no están dados por elementos distintos a los consignados en el fallo de segunda instancia dentro del proceso de responsabilidad fiscal.” (Sic para lo transcrito). Previa transcripción del contenido normativo del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, afirmó que la notoriedad del hecho exime del deber de presentar elementos de prueba adicionales a los que surgen del documento mismo que se evalúa, en este caso, del fallo de responsabilidad fiscal. En relación con la inclusión del nombre de su poderdante en el boletín de responsables fiscales, afirmó que compartiría los argumentos expuestos por el A Quo, de no ser porque “se trata de un fallo de responsabilidad fiscal que constituye una vía de hecho.” Agregó que la Contraloría puede decretar el embargo de todos los bienes de quienes son sujetos de investigación y que el fallo desconoce la capacidad económica del actor, afirmando que siendo la condena por valor de cuarenta mil millones de pesos, la misma se torna de imposible pago. Hizo igualmente referencia al promedio de duración de una acción judicial como causa generadora de perjuicio irremediable, afirmando que “la acción

de tutela puede ejercerse al mismo tiempo que la acción de nulidad. Sin embargo, según la sentencia de tutela que se impugna, no de puede ejercer la acción constitucional porque, para eso, está prevista la acción contencioso administrativa.” Finalizó su escrito, solicitando oficiar a la Contraloría General de la República para que informe si se ordenaron medidas cautelares sobre los bienes y cuentas bancarias de su poderdante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia: De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela, a lo cual se procederá, previas las consideraciones de hecho y de derecho que se expondrán en los acápites subsiguientes.

II. Solicitud de prueba En el escrito de impugnación el recurrente solicita oficiar a la Contraloría General de la República, a efectos que la entidad certifique si ha decretado embargos en contra del actor, petición a la cual no accederá la Sala, al considerar que ningún elemento adicional de juicio aportaría a la presente acción de tutela, toda vez que, el hecho que la entidad accionada haga uso de la facultad legal que le asiste de decretar embargos como consecuencia del fallo de responsabilidad Fiscal, no prueba la existencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual tal elemento de convicción deviene

totalmente inconducente e innecesario, motivo por el cual se denegará, de cara a la decisión de confirmatoria de improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el análisis que se realizará a continuación.

III. Problema Jurídico.

De acuerdo con la situación fáctica expuesta por el actor, en el sub examine se plantean los siguientes problemas jurídicos i) la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar el supuesto perjuicio irremediable que genera la inclusión del actor en el boletín de responsabilidad fiscal que expide la Contraloría General de la República; ii) si se cumple tal requisito de procedencia, deberá la Sala determinar si vulneró la entidad accionada el derecho fundamental al debido proceso que le asiste al actor, por indebida valoración de las pruebas y falta de motivación de los fallos proferidos en primera y segunda instancia que lo declararon fiscalmente responsable, en forma solidaria con otros investigados.

IV. Marco jurídico y conceptual: Siguiendo la línea argumentativa que viene manejando la Sala, a efectos de resolver el problema jurídico planteado, para determinar la procedencia de la acción se abordaran los siguientes temas: 1) Requisitos formales y causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos dictados en el marco de procesos fiscales.

Al respecto la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales, en las sentencias SU-620 de 1996 y C-832 de 2002, se pronunció acerca del respeto a las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso constitucional en los trámites de responsabilidad fiscal, precisando que el artículo 29 de la Carta, es aplicable al proceso de responsabilidad

fiscal, en cuanto se deben garantizar el principio de legalidad, el juez natural o legal, la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, el debido proceso público sin dilaciones injustificadas y el no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Por su parte, el proceso de responsabilidad fiscal debe cumplir con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que orientan las actuaciones administrativas en acatamiento del artículo 209 ibídem. Así mismo, ha venido construyendo una jurisprudencia constitucional que define el proceso de responsabilidad fiscal como “un trámite administrativo que debe ceñirse a los postulados constitucionales que iluminan el derecho fundamental al debido proceso. Su irrespeto por parte de los organismos de control fiscal, habilita el que los actos administrativos irregulares puedan ser cuestionados excepcionalmente por vía de tutela, siempre y cuando exista un perjuicio irremediable a derechos fundamentales.”2 En desarrollo de tal construcción conceptual ha determinado que, al estudiar la procedencia de la acción, el juez debe constatar que se cumplen los siguientes requisitos formales, que no son más que los generales de procedibilidad de la acción, adecuados a la especificidad de los actos administrativos: “(i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia

directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela.” Por su parte, se debe presentar alguna de las causales genéricas de procedibilidad, ampliamente elaboradas por la jurisprudencia constitucional: 2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 19 de mayo de 2011. M.P. Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. defecto orgánico sustantivo, procedimental o fáctico; error inducido; decisión sin motivación; desconocimiento del precedente constitucional; y violación directa a la constitución, las cuales solo resulta procedente analizar en el evento se superar el test de procedencia. 2) La acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye el mecanismo idóneo y principal de defensa en los procesos de responsabilidad fiscal, excepcionalmente, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable: Tal como lo determinó el A Quo en la providencia objeto de revisión en sede de impugnación, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye el mecanismo judicial idóneo para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados por el organismo de control en el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal, más aún cuando es en aquella instancia donde se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la

demanda, máxime si como lo manifiesta el actor en su escrito tutelar la vulneración del debido proceso se encuentra plenamente acreditada. En efecto, en sentencia T-1031 de 2003, estableció la Corte que en la acción contencioso administrativa, “la suspensión provisional del acto es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de tutela, el cual se concibe como una medida cautelar cuando una entidad vulnera de forma manifiesta los derechos del administrado”, reafirmando que la acción de tutela no ha sido diseñada para sustituir los medios judiciales ordinarios. Ahora bien, en torno a la excepción referida, cabe destacar que las características de un perjuicio de esta naturaleza son esencialmente cuatro, a saber: (i) la inminencia del daño, (ii) la gravedad del mismo, (iii) la urgencia de las medidas de protección y, (iv) la impostergabilidad de la intervención de juez. Así, “el perjuicio ha de ser inminente, es decir debe estar próximo a ocurrir y debe evidenciarse un daño o menoscabo a suceder en corto tiempo. Deben requerirse medidas urgentes, a efectos de impedir la consumación del perjuicio, lo cual hace necesario que el medio de protección sea ágil y expedito, ya que de lo contrario la demora lesionaría gravemente el bien protegido. También es condición del perjuicio que sea grave, lo que significa que haya un daño potencial de gran magnitud en la persona y que requiera actuación en corto tiempo. Finalmente, la intervención del juez de tutela debe ser impostergable, en el sentido de que, de no actuar de manera célere y eficaz, muy seguramente se consumará un daño antijurídico irreparable

respecto de los derechos fundamentales del actor” En este orden de ideas, como lo establece el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual, orientado al amparo de derechos fundamentales, de tal manera que su procedibilidad está condicionada a que el actor no disponga de otro medio de defensa judicial, o a que existiendo dicho medio –como ocurre en el caso que ocupa la atención de la Sala-, la falta de amparo inmediato genere un perjuicio irremediable al titular del derecho, evento este último en el cual, la tutela está habilitada como mecanismo transitorio, hasta tanto la jurisdicción contenciosa emita pronunciamiento de fondo. 3) La inclusión en el boletín de responsables fiscales tiene un propósito constitucionalmente válido que, de tal manera que por sí misma, no vulnera derechos fundamentales de los implicados: De acuerdo con el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, la Contraloría General de la República publica -con periodicidad trimestralun boletín que contiene los nombres de las personas contra quienes se ha proferido fallo con responsabilidad fiscal y no han satisfecho la obligación contenida en él, norma declarada exequible, de tal manera que no puede afirmarse, como lo pretende el actor que, la inclusión de su nombre en el mencionado boletín, por sí misma y de pleno derecho, implica la vulneración de los derechos fundamentales de los procesados, por cuanto el fallo contiene una vía de hecho. Lo anterior por cuanto resulta claro que el Boletín referido busca

razonablemente proteger la integridad patrimonial del Estado, mediante el mecanismo de la publicidad de los nombres de los sujetos que han resultado responsables por faltas de esta naturaleza. Bajo el anterior eje conceptual se tiene que en el sub examine resulta imperativa la confirmación del fallo de primera instancia, en consideración a la existencia de otra vía judicial idónea para rebatir todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho alegados por el peticionario, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo curso, además, se puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos proferidos por la Contraloría General de la República, confirmando la Sala lo aseverado por el Juez de instancia en tanto no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la adopción de un amparo transitorio, con los requisitos establecidos en precedencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la prueba solicitada por el accionante en el escrito de impugnación.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca el 14 de mayo de 2012, mediante el cual decidió “declarar improcedente” la acción de tutela impetrada por el ciudadano EDGAR DORONSORO TENORIO, conforme los razonamientos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Una vez notificados los intervinientes, oportunamente remítase

la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO A. HERNÁNDEZ MARTÍNEZ ORLANDO ENRIQUE PUENTES

Conjuez Conjuez

JOSÉ FRANCISCO CASTILLO TUIRÁN PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO

Conjuez Conjuez

JESÚS ANTONIO GUARNIZO PALACIO JORGE HUMBERTO VALERO RODRÍGUEZ

Conjuez Conjuez LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario ad-hoc